СМИ сообщают о провале тактики защиты Элизабет Холмс (подробнее об уголовном деле - здесь) по использованию электронной базы компании «Theranos» с данными анализов крови (база уничтожена компанией через 4 дня после передачи копии прокуратуре), чтобы не допустить вызова свидетелей - пациентов в суде присяжных, а также оглашения данных об анализах.

Защита пыталась доказать, что вина за невозможность использовать базу лежит на прокуратуре, которая была обязана сохранить данные, доказывающие невиновность г-жи Холмс. Судья Эдвард Давила в приказе от 03 августа 2021 не согласился с этим: (1) адвокаты Theranos не предупреждали прокуратуру о том, что в базе могут быть доказательства невиновности менеджеров компании (напротив, прокуратура пыталась получить базу, чтобы доказать мошенничество), (2) копия базы, переданная обвинению 27 августа 2018, была изначально нерабочей, поскольку для её открытия нужно было два «ключа» - пароль и уникальный контрольный файл, а адвокаты компании WilmerHale передали госоргану только первый ключ («the Government never actually possessed a working accessible copy of the LIS database» - с.15, строки 7-8 приказа). Второй ключ - файл хранился на диске в компании и после разбора серверов и удаления базы стал недоступен.

Что хуже, и может повлиять на восприятие позиции защиты присяжными, при рассмотрении ходатайства об отказе в вызове свидетелей раскрыта внутренняя переписка WilmerHale с юрслужбой Theranos, доказывающая, что юристы компании, знавшие про два «ключа», не особенно волновались о том, что прокуратура может не прочитать передаваемые данные: «мы должны просто передать DOJ базу данных и пусть сами разбираются…Они не будут знать, что с ней делать а…люди, которые знают, заходятся в Индии. Наши эксперты единственные, кто понимает это, а мы не хотим, чтобы они выступили в качестве непосредственных свидетелей (percipient witnesses)…» (имейл WilmerHale начюру Дэвиду Тейлору от 05.06.18 - с.3, строки 8-9 приказа).

Отбор присяжных начнётся 31 августа. 10 июля г-жа Холмс благополучно родила ребёнка в калифорнийском госпитале.

«Ъ» сообщает о письме Всероссийского союза страховщиков (ВСС) в ЦБ с просьбой о реформировании рынка ответственности арбитражных управляющих в связи с его кризисом.

В силу ст.24.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражный управляющий обязан заключить с кредитованной страховой компанией договор обязательного страхования ответственности за убытки лицам, участвующим в деле о банкротстве, в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей управляющего. Минимальная страховая сумма - 10 млн. рублей; срок - не менее 1 года с возобновлением на тот же срок. Без договора управляющий не может работать и быть членом СРО.

ВСС сообщило, что сейчас риски АУ страхуют только 5 страховщиков, тогда как год назад было 12. Рынок «сужается» из-за судебной практики по ответственности по страховым выплатам, которая может наступить через годы после продажи полиса. Опрошенные Ъ страховщики говорят, что в последние годы компании собирали с АУ порядка 1 млрд рублей страховых премий, в то время, как сумма страховых выплат, включая резервы по всем убыткам, стала превышать их (107–166%). Стоимость годовой страховки АУ выросла за 7 лет с 30 тыс. руб. до 100 тысяч.

ВСС предложил ЦБ поправить закон, добавив альтернативные способы обеспечения ответственности АУ — банковскую гарантию и введение солидарной ответственности страховщиков и СРО АУ.

В преддверие 250-летия сэра Вальтера Скота (15/08) FT и Рэй Перман вспомнили, как писатель заработал состояние и потерял почти всё.

Основоположник исторического романа был солиситором, но «большие» деньги заработал новеллами и поэмами. Он догадался брать у издателей авансы под ненаписанные книги и, говорят однажды взял под 4 ненаписанные книги, название которым даже не придумал.

Близко обещался с элитой эпохи, которая охотно поручалась за него, чем иногда спасала от банкротства. Когда сэр Вальтер попытался «отжать» издание своих произведений у своего проверенного издателя Арчибальда Констебля, путём создания фирмы с «номинальным» директором, попытка провалилась (прилично заработав, писатель вывел из бизнеса все деньги на текущие траты). Пришлось просить герцога Бакклеуха (Duke of Buccleuch) выкупить долг и «по-тихому» свернуть предприятие. «Бизнес» не мешал творчеству: за 10 лет (до 1824) опубликовано 18 романов. Пожалован в рыцари. Получил баронета в благодарность за нахождение бриллиантов шотландской короны в Эдинбургском замке. Во время визита Георга IV в Эдинбург в 1822 убедил примерить мини-килт.

Большие гонорары влекли большие траты, в основном, взаймы. Между 1815 - 1825 банки легко занимали под сомнительное обеспечение (создавался фондовый рынок).

У писателя был таунхаус в центре Эдинбурга и любимое поместье Abbotsford на границе Англии и Шотландии, где он выстроил небольшой замок (вспомнилось «Neverland» Майкла Джексона). Его наполнил дорогущими вещицами и антиквариатом (гобелены, рыцарские гербы, портреты предков), включая «сомнительные» (мушкет Роб Роя). В погребах - коллекция вин (4000 бутылок; супруга писателя - француженка) и виски (400 бутылок).

Роковым для сэра Вальтера стала его порядочность (противоположно австралийцу Гринсиллу, с которым Рэй Перман, почему-то, сравнивает писателя; подробнее о банкротстве Greensill Capital - здесь).
Сэр Вальтер, его издатель Констебль, и агенты последнего (распространение тиражей и печатаное книг), браться Джон и Джеймс Баллантайны, вели бизнес через различные партнёрства. Джентельмены привыкли доверять друг другу и выдавали встречные долговые расписки, не обеспеченные реальными деньгами, под которые брались кредиты. Долги одного джентельмена солидарно гарантировались другими (если бы он прислушивался к советам современника Адама Смита, предостерегавшего от займов под «придуманные» обязательства, мог был не потерять таунхаус). В 1825 случается финансовый кризис, когда рухнули 60 английских банков и 3 шотландских. Партнёр агентов писателя Джозеф Робинсон, занимавшийся финансовыми спекуляциями, не смог заплатить, а дальше - эффект домино (январь 1826): банкротство агентов, издателя и … долги доходят до сэра Вальтера, поскольку партнёры по английскому праву отвечают друг за друга солидарно (так до сих пор - s.9 Partnership Act 1890). «Британника» называет сумму долга 💷120000 в «тех» деньгах.

Сэр Вальтер собирает силы и мужество, и, при помощи своего солиситора Джона Гибсона, который поручается за него, договаривается с банками. Создаётся траст в интересах кредиторов, в который вносятся активы писателя, а также заработки от его будущих книг. Таунхаус в центре Эдинбурга продан, но кредиторы оставили писателю «Аботсфорд», где он может творить (поместье завещано старшему сыну). Репутация должника спасена, но, как пишет «Британика», долги отразились не только на качестве романов, теперь изготавливавшихся быстрее, но и здоровье писателя, подорванном из-за «сверхурочной» работы, чтобы заплатить долги друзей. К моменту смерти в 1832 долг сократился на 50%, а окончательно погашен лишь в 1847 (через 14 лет после смерти) продажей прав на произведения. Рэй Перман цинично замечает, что при банкротстве друзей сэра Вальтера кредиторы получили лишь 10% с фунта долга. А я представляю дорогого сэра Вальтера, выводящего «Квентина Дорварда» ночь напролёт в боковой башне «Аботсфорда», пока выстроенный им на свои «кровные» замок спокойно спит...

Из Южной Кореи сообщают о помиловании наследника и фактического руководителя Samsung г-на Ли Джэ-йонга (Lee Jae-yong) после отбытия им 60% приговора (30 мес. тюрьмы) за подкуп бывшего президента страны Парка Гьюн-хе (Park Geun-hye). Мотивом было одобрение слияния подразделений конгломерата в 2015 для усиления контроля над Samsung Electronics.

Прощение приурочено к годовщине освобождения Кореи от японской армии, которое принято отмечать проявлением милосердия к заключённым. О помиловании не раз просили не только корейский бизнес-лидеры, но и американские компании (государству трудно сохранить лидерство, когда в тюрьме один из самых опытных менеджеров).

Пока не ясно, сможет ли 53-летний Дже-йонг сразу официально вернуться к работе. Сигналом к возврату может быть фраза Министра юстиции Парка Биём-ки (Park Beom-kye) о том, решение о помиловании принято «в условиях, когда экономика страны ощущает продолжительные последствия пандемии Covid-19, а также с учётом условий мировой экономики». Можно усмотреть намёк на потребность возглавить борьбу за сохранение лидерства Samsung на рынке чипов и полупроводников (в дефиците сейчас). С другой стороны, WSJ пишет, что по корейскому законодательству на осуждённых за экономические преступления распространяется 5-летний запрет занимать руководящие должности, а для помилованных действуют ограничения на выезд за рубеж.

Ранее рассказывал, как наследники империи Samsung договорились с правительством о выплате в течение 5 лет громадного налога на наследство (💵10.8 млрд).

Может ли инвестиционный арбитраж влиять на внутреннюю политику государства-ответчика? Похоже, что да, причём, даже такого крупного, как Республика Индия.

Через индийский парламент прошёл законопроект, отменяющий норму налогового законодательства, позволявшую взимать с инвесторов налог с продажи активов, находящихся в Индии, в порядке обратной силы закона. Премьер-министр может подписать его в ближайшее время.

Самым известным делом, давшим предпосылку к реформе, стал процесс нефтедобытчика Cairn Energy. С 2006 Cairn добывал углеводороды в районе Thar штата Раджастхан через Cairn India Limited. Через 6 лет продал контрольный пакет компании Vedanta, оставив себе 10% (стоили до 💵1 млрд). В 2012 Индия приняла поправки, позволяющие облагать трансграничные сделки, придав налоговым поправкам обратную силу. В январе 2014, когда Cairn собирался продать оставшиеся 10% в проекте, постучались индийские налоговики и заморозили сделку. Предъявили счёт по налогу на прирост капитала 💵5 млрд. Обратили взыскание на 10% в Cairn India в счёт налога, а также дивиденды, причитавшиеся инвестору.

Cairn пошёл на «принцип», начав в 2015 арбитраж против Индии по соглашению о защите инвестиций Великобритания - Индия (UK-India BIT; Индия денонсировала его в 2017).
21 декабря 2020 трибунал по регламенту PCA (Laurent Lévy, Stanimir Alexandrov, J Christopher Thomas QC) постановил, что имело место нарушение стандартов обращения с инвестициями, присудив Cairn 💵1.2 млрд (общий «счёт», с %% достигает 💵1.5млрд). Дальше - обычная юридическая работа: обращение за исполнением в суды США и Великобритании и арест госсобственности за рубежом. Трибунал Парижа (Tribunal Judiciaire de Paris) в июле 2021 выдал ордер на арест 20 объектов, включая квартиру замруководителя индийской дипмиссии в XVI округе.

Кроме решения Cairn есть не рассмотренный иск Vedanta на несколько миллиардов по тому же налоговому вопросу. Аналогичный инвестспор уже выиграл Vodafone.

Согласно поправкам индийское правительство должно осуществить компенсацию через обратный налоговый вычет, без процентов, против отказа от судебных претензий, а также судебных издержек и убытков. Акции Cairn, возобновившего контакт с правительством Индии, прибавляли до 47%.

Газета «Mint» сообщает, что поправки появились в дополнительной повестке нижней палаты индийского парламента в 14:15. В 15:30 за них предложили проголосовать. Лидер оппозиции и член партии Конгресса Маликарджун Харг (Mallikarjun Kharg) запротестовал против такого подхода. На это Председатель палаты Пиюш Гойал (Piyush Goyal), член партии Союза, заметил, что так уже бывало. Оппозиция в знак протеста покинула заседание.

Может ли мировое соглашение освобождать от дальнейшей ответственности не только должника, но и связанных с ним третьих лиц, например, акционеров, если они участвуют деньгами в погашении требований к банкроту? По законодательству США такое возможно.

Положения Главы 11 Кодекса США (реорганизация должника через банкротство) позволяют защитить связанных с должником третьих лиц (т.н. shielding), через одобрение судом мирового соглашения с между должником и кредиторами, если эти лица участвуют в выплатах компенсации кредиторам по мировому. Если бы этой нормы не было, то к каждому из таких посторонних могли бы быть заявлены отдельные требования, либо им нужно было бы пройти через отдельные процедуры собственного банкротства, попытавшись выйти на мировое с кредиторами. С учётом развитости классовых исков в США, эти процессы могли бы идти годами, создавая дополнительную нагрузку на систему, с неочевидным конечным результатом для пострадавших кредиторов.

Вопрос об освобождении от ответственности акционеров через мировое с должником встал «ребром» в деле Purdue Pharma, производившей OxyContin (препарат стал одним из основных причин опиоидного кризиса, уже унёсшего в США жизни свыше 500 000 человек). После 2 лет нахождения под защитой Главы 11 Purdue представила мировое соглашение, по которому семья Сэклер (Sackler family) должна добавить к выплатам кредиторам примерно 💵4.5 млрд (подробнее писал о мировом здесь). Судья банкротного суда Южного округа Нью-Йорка Роберт Дрейн (U.S. Bankruptcy Judge Robert Drain) должен оценить «экономику» предложенного мирового соглашения и его справедливость, не устанавливая чьей-либо вины за опиоидный кризис. Большинство американских штатов поддерживают условия мирового, но 9 штатов, Округ Колумбия, а также отдел по делам о банкротстве DoJ (что, в общем, беспрецедентно) выступают против, ссылаясь на то, что снятие ответственности с семьи Сэклер нарушит Конституцию США и права жертв быть выслушанными в суде (сейчас к членам семьи предъявлено большое число исков от жертв в разных штатах). Сенатор-демократ Элизабет Уоррен (Elizabeth Warren), являющаяся известным профессором по конкурсному праву, выступила с инициативой отмены нормы, позволяющей освобождать от ответственности третьих лиц (логика в том, что если семейство хочет «очиститься» от требований, пусть идёт через банкротство как все американские граждане).

История подтверждает тот факт, американское банкротство - это про умение совершать сделки. В российском праве тоже есть возможность участия третьих лиц в мировом соглашении с должником в деле о банкротстве (ст.157 Закона о банкротстве). Они могут, например, предоставить поручительства или гарантии исполнения должником обязательств по мировому соглашению либо иным образом обеспечить их надлежащее исполнение. Но взамен их никто не освободит от субсидиарной ответственности. Не удивительно, что эта норма практически не работает.

WhatsUp, принадлежащий Facebook, вынужден отключить чат Талибана (движение запрещено в России как террористическое), в котором принимались жалобы на случаи грабежей и беззакония. Действие, вызвавшее шквал критики с этических позиций, вызвано простой причиной: движение всё ещё находится в американском санкционном списке, который обязана соблюдать любая американская компания. Ситуация демонстрирует, в каком сложном положении порой оказывается транснациональный бизнес из-за санкций в различных странах.

Ранее сообщалось, что американское Казначейство и ОФАК заморозили резервы госбанка Афганистана (💵 9.4 млрд. на апрель 2021), находящиеся на счетах в США.

Ранее сообщал о том, что Total и Chevron вынуждены приостановить выплату дивидендов в пользу государственной нефтяной компании Мьянмы по проекту разработки оффшорного газового месторождения из-за того, что средства могут быть направлены, в том числе, на финансирование военных, пришедших к власти в стране.

Для того, чтобы встать в общую очередь с другими кредиторами в процедуре банкротства Wirecard (подробнее - здесь) немецкий фонд Union Investment, третий по величине активов в стране, купивший акций на 💶243m переформулировал требование из ценных бумаг, последнее в очереди, в требование о причинении вреда.

Представитель Quinn Emanuel, нанятой фондом, заявил FT, что клиент был «склонён к покупке ценных бумаг мошенническими и недостоверными заявлениями Wirecard», а значит его требования должны рассматриваться в общей очереди. Напоминает ’unlawful means conspiracy’, обычно заявляемое в английский суд, не правда ли? Только иск подан на континенте, в суд Мюнхена, где правит романо-германская правовая система. Посмотрим… Но лондонский Burford Capital посчитал возможным выделить финансирование на процесс.

Исходя из отчёта, который видел FT, к конкурсному управляющему Wirecard Михаилу Джаффе (Michael Jaffé) заявлено требований на общую сумму 💶14 млрд.

Ранее рассказывал, что Quinn Emanuel, нанятые ликвидаторами застройщика Carillion на средства одного из «литигационных» фондов, пытались получить от КПМГ предварительное раскрытие документов, касающихся аудита строительных контрактов, но не получилось.

У Джонни Деппа есть «второй шанс» доказать подобающее поведение в браке с Эмбер Хёрд.

В то время, как актёр проиграл иск в лондонском суде к газете The Sun, которая назвала его ‘wife beater’, в 19м Окружном суде Вирджинии (США) с марта 2019 находился его иск к г-же Хёрд из-за её колонки в 2018 в The Washington Post, которой, по мнению истца, создано впечатление о нём как «абьюзере» (John C. Depp, liv. Amber Laura Heard, Case No. CL-2019-2911 ).

Защита Хёрд пыталась использовать решение английского суда от 02 ноября 2020, чтобы иск Деппа в Вирджинии отклонили по процессуальным поводам: тождество, преюдиция, взаимность, эстоппель (collateral estoppel, res judicata, comity, the Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Act). Утверждали, что Джонни имел достаточно возможностей опровергнуть, что он «wife beater».
Cудья Пенни Азкарате (Fairfax County Chief Judge Penney S. Azcarate) в процессуальном решении 17 августа отклонила это ходатайство и отказалась признать английское решение как «предрешающее» спор.
Во-первых, нет тождества сторон, поскольку в Лондоне ответчиком была газета, а не сама Эмбер (она выступала свидетелем, а право штата Вирджиния по критерию «privity of parties» оказалось очень строгим).
Во-вторых, у Деппа не было полноценной возможности вести иск против Хёрд, поскольку она, не будучи ответчиком, не несла обязанности по раскрытию доказательств (Судья Азкарате обратила внимание, что английский суд отказал в ходатайстве об обязании Хёрд раскрыть доказательства).
В-третьих, в Великобритании и США рассматриваются публикации разных авторов, отделённые временем, сходство которых лишь в том, что они касаются «абьюза», что недостаточно для res judicata.
В заключение судья отметила, что широкое признание английских решений, где законодательство о диффамации значительно либеральнее, в США приведёт к нежелательным последствиям.

Иск подан в Вирджинии как «месте совершения деликта», потому что там находятся печатные станки The Washington Post. Вместе с основным иском в начале 2022 будет рассматриваться встречный, к г-ну Деппу, по поводу, якобы, ущерба репутации бывшей супруге.

Ранее рассказывал, как режиссёр Эндрю Левитас, снявший фильм «Великий» с Деппом в главной роли, сражается за то, чтобы картина вышла в США в широком прокате.

💰«Десятка» самых крупных исков к бывшим контролирующим от «РИА Новости: дела арбитражные» (по состоянию на 18.08.2021; https://t.me/zarbitrazhy/2323):

1. «Рост банк» – 306,5 млрд руб (ответчики: Микаил Шишханов и еще 3).
2. Банк «ФК Открытие» – 289,5 млрд руб (Евгений Данкевич, Рубен Аганбегян, Вадим Беляев, «Открытие Холдинг» и еще 2).
3. «Рост банк» – 283,9 млрд руб (Микаил Шишханов и еще 3).
4. Промсвязьбанк – 282,2 млрд руб (Дмитрий и Алексей Ананьевы и еще 10).
5. Внешпромбанк – ~216,6 млрд руб (Лариса Маркус, Екатерина Глушакова и еще 16).
6. Московский индустриальный банк – 198,1 млрд руб (Абубакар Арсамаков и еще 17).
7. Банк «Траст» – 156,6 млрд руб (Вадим Беляев).
8. Татфондбанк – ~141,4 млрд руб (Роберт Мусин и еще 10).
9. Автовазбанк – 113,1 млрд руб (Дмитрий и Алексей Ананьевы и еще 2).
10. Банк «Траст» – 107,4 млрд руб (Евгений Данкевич, «Открытие Холдинг» и еще 2).

Особняком стоит банк «Югра». К его бенефициару Алексею Хотину подано почти три десятка отдельных заявлений о взыскании убытков на общую сумму >256 млрд руб.

Примечания:
– Вступили в силу судебные акты по делам «Открытия», Татфондбанка (во втором случае окончательная сумма взыскания будет определена после расчетов с кредиторами).
– Первой инстанцией удовлетворен иск ЦБ к МИнБанку, слушаются апелляции.
– Остальные дела рассматриваются в первой инстанции.
– Два иска к экс-руководству «Рост банка» заявлено по разным основаниям.

Созданный в 2020 «литигационный» фонд Liti Capital SA созывает пострадавших на «классовый» иск в Гонконг (HKIAC) против криптобиржи Binance. Основатель фонда Дэвид Кэй (David Kay) в интервью CNBC сообщил, что фонд вложит в процесс не менее 💵5 млн. и планирует получить 30% от выигрыша. Истцов будет представлять White&Case. FT сообщают, что уже есть 6 пострадавших (Украина, Австралия, Франция, США) на 💵20 млн.

Предполагается, что в основанием иска станут перебои в работе криптобиржи с октября 2020 и, в особенности, 19 мая 2021. Криптовалюты стремительно падали на негативных новостях из Китая по ужесточению оборота цифровых активов. Клиенты не могли вовремя ликвидировать позиции по фьючерсам на различные криптовалюты из-за отказа биржи принимать поручения. Когда «шторм» стих, клиенты обнаружили свои позиции «нулевыми» из-за превышения лимитов по убыткам.

Истцам предстоит столкнуться с рядом чисто юридических сложностей:
⁃ Во-первых, хотя история знает успешные примеры групповых исков в арбитраже (иски облигационеров по суверенным бодам к Аргентине после дефолта), арбитражные регламенты и процедуры не предназначены для таких дел (Liti заявляет, как минимум, о 700 пострадавших). Сейчас в Типовых условиях Binance (раздел Х(3)) содержится прямой запрет на участие в «групповых» исках и объединение дел без согласия биржи. Последняя редакция условий - 20 августа 2021, и не ясно, было ли это ограничение раньше, и насколько оно законно с точки зрения lex arbitri.
⁃ Во-вторых, у биржи нет какого-то единого места ведения бизнеса и активов. Компания зарегистрирована на Кайманах и осуществляет деятельность через сеть компаний в разных странах; основатель - миллиардер Changpeng Zhao обладает канадским паспортом; в Типовых условиях биржы сторона - «Binance Operators», не поименованные, которые могут меняться время от времени.
⁃ В-третьих, фьючерсы на криптовалюты пока не рассматривались ни одним правопорядком как актив, защищаемый законом. Биржа заявила, что готова возмещать реальный ущерб, но риски волатильности базовых активов (крипта) лежат на пользователях.

И к арбитражной оговорке, и к контракту применимо право Гонконга. Место арбитража - Гонконг. Один арбитр (если стороны не договорятся о другом составе).

Федеральная торговая комиссия США (FTC) сообщила 19 августа о переподаче заявления в суд против Facebook, разместив 80-страничный документ на своём сайте. Федеральный суд Округа Колумбия дал FTC 30 дней на исправление и уточнение позиции по антимонопольным нарушениям.

Комиссия утверждает, что соцсеть не имела достаточно «бизнесовых» и инженерных навыков, когда пришло время переключиться с настольных компьютеров на мобильные устройства. Чтобы не проиграть борьбу за «наладонники», она купила Инстаграм и WhatsUp (их популярность стала для неё «экзистенциальной угрозой»). Утверждается также, что соцсеть использует рекламную модель, основанную на методах слежения за пользователями, к которым предъявляется всё больше и больше требований.

Facebook и Amazon просили FTC исключить нового председателя Лину Хан из числа тех, кто принимает решения по поводу антимонопольного разбирательства против этих компаний, поскольку она, якобы, уже сформировала негативную позицию, выразив её в интервью, публикациях и твитах. Члены Комиссии отказали в отводе, посчитав, что гарантии доступа к правосудию обеспечиваются тем, что жалоба будет рассматриваться федеральным судьёй.

Ранее сообщал об антимонопольном иске к Amazon, поданном Генпрокурором Округа Колумбия, в котором требуется признать «вертикальные» и «горизонтальные» соглашения, которых придерживается компания, нарушающими антимонопольное законодательство.

Цивилист Артём Карапетов совершенно заслуженно обратил внимание на определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20 августа 2021 (председательствующий судья С.В. Самуйлов, судьи И.А. Букина и Г.Г. Кирейкова). Судебный акт подтверждает легитимность условия «take or pay» (бери или плати) на примере договора оказания услуг по перевалке грузов.

В феврале 2019 ОТЭКО-Портсервис (исполнитель) заключило с компанией Капробен (заказчик) договор на перевалку угля на экспорт с ж.д. вагонов на морские суда в порту Тамани в 2019 - 2023. Заказчик должен был поставить на определённый годовой объём угля, а, в случае недопоставки, оплатить стоимость перевалки непоставленного объема по ставке, определённой в договоре («take or pay»). В сентябре 2019 заказчик направил письмо об отказе от перевалки в связи с неблагоприятной коньюнктурой цен на уголь, сославшись на п.1 ст.782 ГК («Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов»).

Исполнитель оспорил односторонний отказ от договора и выиграл первую инстанцию (АСГМ). Далее решение отменено в апелляции (9ААС), которую поддержал ФАС МО. Вышестоящие суды посчитали, что право на отказ от услуг по п.1 ст.782 не может быть ограничено. Суды отметили, что (1) российское законодательство не регулирует «Take or Pay» и его последствия, и данный принцип не ограничивает заказчика в праве на отказ. Негативные последствия расторжения подлежат устранению через возмещение фактически понесенных расходов (предполагаем, эти расходы исполнителя существенно меньше, чем планировал заработать на перевалке).

ВС РФ согласился с позицией апелляции и кассации о «безусловном» праве отказа от услуг, но объяснил, что в этот момент должно срабатывать «take or pay»: «в рамках договорной модели «Take or Pay» при отказе заказчика от получения характерного предоставления (от обязательства «бери») исполнение им обязанности в рамках обязательства «плати» может быть оценено как плата за отказ от договора (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 310 ГК РФ), исчисляемая из согласованного сторонами периода действия условия «Take or Pay»» (с.7 определения). Верховный Суд исключил из постановлений апелляции и кассации указание на то, что негативные последствия отказа могут быть устранены через возмещение фактически понесенных расходов, поскольку оно может быть воспринято как предрешающее вопрос о допустимом объёме правопритязаний исполнителя к заказчику. Суд отметил, что исполнитель может потребовать оплаты за расторжение по отдельному иску.

Дело Капробена показывает преимущества «take or pay» в договорах по российскому праву в отличие, например, от шведского. «Take or Pay» по шведскому оценивался в арбитражах Нафтогаза и Газпрома. В споре по газпромовскому контракту на поставку газа арбитраж отступил от строгого «take or pay», изменив условия договора (решение арбитража устояло в шведском суде). В споре по нафтогазовскому договору на прокачку газа арбитраж применил строгий «take or pay». В результате, по итогам 2 дел, Газпром оказался должен Нафтогазу около 💵3 млрд (подробности истории в моей статье «Актуальные вопросы арбитражей в сфере поставок природного газа»).

Группа ливанских истцов, включая Адвокатскую Палату Бейрута, объявила о подаче иска в Высокий Суд Правосудия к английской Savaro Ltd по поводу взрыва 2750 мешков селитры, хранившейся в порту Бейрута, 4 августа 2020. Тогда погибло не менее 218 человек, ранены тысячи, имущественный ущерб превысил 💵4 млрд.

Расследование по «горячим» следам в августе 2020 показало, что селитра в 2013 направлялась из Грузии в Мозамбик. По пути судно сломалось и встало в Бейруте. По приказу местного суда в 2014 груз сняли с судна и положили в порту, чтобы избежать ущерба на море, где он оставался до августа 2020 (ещё в 2014 1950 из 2750 мешков были повреждены). FT писали о том, что мозамбикская «Fábrica de Explosivos de Moçambique», специализирующаяся на взывчатке для коммерческих целей, подтверждала, что заказало селитру через английскую Savaro, и должна была оплатить груз после доставки. В январе 2015 ливанский юрист Джозеф Карех от имени Savaro наводил справки в местном суде по поводу состояния груза и его упаковки.

Солиситор Savaro Ричард Слэйд (Richard Slade) сообщил, что его клиент никогда не занимался операциями, о которых говорится в иске.

Ливанский юрист Камиль Абуслейман (Camille Abousleiman), который сейчас работает в Dechert и вёл подготовку иска, в разговоре с FT настаивает, что селитра принадлежала именно Savaro, которое по ливанскому праву должно отвечать за безопасное хранение и утилизацию.

Согласно UK Companies House 20 августа 2021 Savaro возглавил гражданин Украины Дмитрий Хлядченко, который также получил контроль над компанией.

Определение Верховного Суда РФ от 23.08.2021 (председательствующая судья Корнелюк Е.С., судьи Капкаев Д.В. и Разумов И.В.; №А41-36090/2017 АСМО) по делу о банкротстве Натальи Барышевой («Должник») удостоилось статьи «Ъ».

Должник оказался в процедуре банкротства в 2017 из-за кредита 2012 на 💵140 тыс. на покупку земли в Подмосковье. В 2016 году банк взыскал 💵138 тыс. (Должник смог заплатить 💵10 тыс.). 01.9.2017 начат процесс о банкротстве. Должник представил план реструктуризации, по которому брал обязательство погасить долг за 22 месяца за счёт зарплаты и сдачи в аренду недвижимости (была в залоге у банка). Финуправляющий и банк возражали против плана, потребовав процедуру реализации имущества. Суд 07.06.2018 утвердил план Должника, который он выполнил, погасив долг банку с 06.07.2018 по 06.04.2020. После этого финуправляющий, на основании, п.17 ст.20.6 Закона о банкротстве, помимо своего ежемесячного «твёрдого» вознаграждения, попросил 7% (636 666 руб) от суммы уплаченной банку Должником.

Суд 1й инстанции (АСМО), который поддержал 10ААС, отказал в 7%, поскольку «исполнение плана реструктуризации происходило без какого-либо активного участия финансового управляющего…сделки должника финансовым управляющим не оспаривались, имущество должника не реализовывалось, а погашение требований кредиторов было обусловлено исключительно действиями самого должника, изыскавшего средства для их удовлетворения». ФАС МО, не согласившись, посчитал, что при отсутствии противоправных действий (бездействия) АУ, а также необоснованных расходов или убытков 7% нужно заплатить (если п.17 ст.20.6 ЗоБ читать «строго» и «автономно», он не ставит 7% в зависимость от личного участия АУ в выработке и исполнении плана).

ВС отменил постановление кассации, поддержав АСМО и 10ААС: 1) финуправляющий, обладая полной информацией об активах Должника, пришел к явно ошибочному выводу о том, что восстановление платежеспособности невозможно;
2) «проценты» являются дополнительной стимулирующей частью дохода управляющего, как бы «квази-примией» и поощрением за хороший результат по формированию и реализации конкурсной массы;
3) нет сколько-нибудь существенного вклада в восстановление платежеспособности, и даже были препятствия выработке плана.
Логика ВС опирается на обоснованно закрепившийся в практике подход к отношениям АУ с кредиторами и должником как частно-правовым. Не было работы - нет оплаты (о том, что вознаграждение АУ носит частно-правовой характер, можно прочесть в «визионерской» статье Олега Зайцева 2014 года).

Помимо догмы, оцените слог определения ВС: «Для успешного выполнения данной задачи арбитражный управляющий должен … держать баланс и учитывать интересы диаметрально противоположных сторон, зачастую находящихся в состоянии повышенной конфликтности. С одной стороны, стараться погасить долги перед всеми кредиторами, а с другой, максимально сохранить имущество должника, чтобы ему было на что жить дальше…А если разорения не избежать, то второй задачей управляющего является получение максимальной выгоды при продаже имущества должника и направление вырученных денежных средств на погашение долгов».

Никогда не понимал, как АУ может действовать одновременно в интересах должника, кредиторов и общества (п.4 ст.20.3 ЗоБ), которые часто противоположны. Но в приложении к материалам практики Правительствующего Сената по Уставу о несостоятельности (составитель Д.А.Носенко, 1909) прочёл присягу попечителя: «Я, нижепоименованный, обещаюсь и клянусь Всемогущим Богом перед Его Святым Евангелием, что я возлагаемую на меня должность попечителя по конкурсным делам буду отправлять по чистой совести и законам без всякого пристрастия к займодавцам и должникам и без всякой корысти…». То есть «балансировать» требовалось всегда. Дойдём ли до ссылок на практику Касс. Деп-та. Правительствующего Сената в сегодняшних процессах? Не знаю, но это точно обогатило бы нашу доктрину и устранило исторический «разрыв», когда банкротство вошло к нам как бы из «ниоткуда».

Переходим к новостям мира искусства для настроя на выходные. Сообщают с Манхэттена.

Галерея антиквара Мердада Садиха (Mehrdad Sadigh) на V Авеню Нью-Йорка продавала «древние» артефакты десятилетиями. В ней были такие уникальные штуковины, как, например мумия ястреба (305 - 30 д.н.э., 💵9000), деревянная маска из египетского саркофага (663-525 д.н.э. 💵5000), железно-никелевый осколок монгольского метеорита (💵1500), сам саркофаг (💵50 000), цилиндрическая печать (💵40 000), статуя богини Артемиды (💵25 000).

Бизнес развивался с 1982, пока двое агентов под прикрытием в августе 2021 не зашли для «контрольной закупки» золотого кулона с посмертной маской Тутанхамона и камеи с головой древней римлянки (каждый по 💵4 000). За ними пришли сотрудники районной прокуратуры и следователи Homeland Security.

Мэтью Богданос (Matthew Bogdanos), глава отдела прокуратуры по борьбе с трафиком древностей (Antiquities Trafficking Unit) пояснил NY Times, что в подсобных помещениях обнаружили настоящую «фабрику» по состариванию современных слепков и статуй античных артефактов, выпускаемых массово, с помощью красок, спреев, пескоструя, землеподобных субстанций различной консистенции.

Не то, чтобы ничего не предвещало, что они нагрянут, но получается, что на Садиха вышли случайно, ища сокровища разграбленных музеев Востока. Прокурор Богданос в прошлом - полковник-морпех, участвовавший в расследовании разграбления Музея Ирака в 2003. Когда его сотрудники разбирались с другими антикварами в поисках коллекций разграбленных музеев, те удивлялись, почему не возьмутся за Садиха, который «продаёт все эти фальшивки». В 2019 Президентская Библиотека Герберта Гувера и Музей Айовы отменили выставку, посвящённую Розетскому Камню, после того, как профессор Бьёрн Андерсен вместе с помощником заявили, что 90 экспонатов, в большинстве купленных в галерее Садиха, «определенные или весьма вероятные фальшивки». Далее профессор и его помощник зашли на сайт галереи и обнаружили 11 одинаковых копий одной и той же древней статуи на продажу, которые можно было купить в трёх разных вариантах патины (!) - голубом, зелёном и золотом (читая за обедом, я уже не мог сдержать смеха). Когда West Branch Times, написавшая о срыве выставки, дозвонилась до г-на Садиха в апреле 2019, тот ответил: «Я ничего не знаю об этом…Меня тут не было 20 лет назад. Они купили это 20 лет назад, а теперь говорят, что ненастоящее. Не знаю, что тут сказать». И продолжал торговать ещё 2.5 года, пока в начале августа его не арестовали.

Джонсону Брифа (Johnson Anom Brifa) видимо придётся разводиться дважды: по обычаю племени Ганы (первый раз) и по праву Великобритании, где проживал с супругой (второй раз). Причина в решении Высокого Суда Правосудия об отказе в признании юридической силы его развода с Джоаной Ботве (Joana Yaa Botwe) по обычаю их племени в Гане (Botwe v Brifa [2021] EWHC 2307 (Fam) (16 August 2021)).

Г-н Брифа и г-жа Ботве познакомились в Великобритании и собрались пожениться, но не смогли из-за отсутствия у невесты иммиграционного статуса (её даже задерживали на несколько месяцев из-за просроченной визы). Тогда решили зарегистрировать брак в г.Аккра в Гане по племенному обычаю (муж был в Аккре, а жена оставалась в Англии). Обряды и формальности 04.03.2017 совершили родственники. Они же зарегистрировали брак в муниципалитете Айавасо и получили сертификат 06.06.2017.

Совместная жизнь не заладилась. Не убедив жену вернуться, муж решил развестись тем же способом, что и женился - по обычаю своего племени через родственников в Гане. Мать мужа, г-жа Асантеваа (Mrs Asantewaa) на перекрёстном допросе показала, что 25 августа 2019 пришла в дом отца жены, г-на Аппиету (Mr Appietu) и договорилась с ним об условиях развода. Поскольку разводились по инициативе мужа, тесть потребовал «неустойку» (‘ti nsa’) в размере 15000 ганских седисов. Свекровь сбила до 10 000 и отдала наличными (пояснила, что деньги, которые предназначались на «чёрный день», сняла со счёта накануне). Развод зарегистрировали в муниципалитете, отправив сертификат в Великобританию, где он был легализован в посольстве Ганы.

Г-жа Ботве отрицала, что развод имел место в Гане (важно учесть, что для того, чтобы иметь право остаться в Великобритании, её важно, чтобы её брак с г-ном Брифа длился не менее 3 лет). Она привела в суд отца, но суд ему не поверил, особенно, после того, как тот признался, что на Свидетельстве о браке 06.06.2017 за него расписался другой родственник. Суд поверил г-ну Брифа в том, что супруги разъехались в декабре 2018 (муж предъявил смски, подтверждающие, что жена жила отдельно и просила передавать ей почту), а также г-же Асантеваа в том, что развод в Аккре 25.8.19 действительно состоялся (п.45 решения). Документы о разводе властей Ганы признали подлинным.

Эксперт по праву Ганы барристер Шарлотта Боаити (Ms Charlotte Boaitey) сообщила суду, что в Гане признаются 3 брака: 1) по племенным обрядам, 2) по исламскому праву, 3) по христианскому обычаю. Для развода по племенному обряду регистрация не требуется; она популярна среди зарубежной диаспоры, но не обязательна (п.57 решения).

Применив нормы Family Law Act 1986 (ч.2 ст.45-46, 51) о признании зарубежных разводов, достопочтенный судья Кобб (The Honorable Justice Cobb) констатировал (п.65), что не может признать развод в Гане 25.8.19: (а) накануне развода супруги накануне жили в Великобритании свыше 12 месяцев, и (б) развод не был совершён в порядке «судебных или иных процедур» («judicial or other proceedings»; племенные обычаи к ним не относятся). Констатировав наличие крайне нежелательной ситуации, когда стороны разведены в Гане и остаются женатыми в Великобритании («хромой» брак», ‘limping marriage’, п.65), суд дал ход заявлению г-жи Ботве о признании статуса её замужества за г-ном Брифой.

Российские школьники отметили День знаний, обсуждая как их сверстникам в Китае ограничили возможность «зависать» в онлайн-играх.

В Уведомлении Национального управления по делам печати КНР от 30.8.21 (п.1) указано, что с момента введения его в действие (1 сентября) все компании, занимающиеся онлайн-играми, могут предоставлять несовершеннолетним только 1 час игровых онлайн-сервисов в пятницу, субботу, воскресенье и официальные праздничные дни с 20 до 21:00. Провайдеры онлайн-игр должны установить обязательную по настоящему имени и учетным записям пользователей. Все онлайн-игры должны быть подключены к системе проверки подлинного имени против зависимости от онлайн-игр Национального управления по делам печати. Предоставлять игровые услуги пользователям, которые не зарегистрировались в этом порядке и не вошли в систему под своими настоящими именами запрещено.

Цель - бороться с зависимостью школьников от онлайн-игр. Регулятив ориентирует семьи, школы и другие общественные институты на то, чтобы помогать несовершеннолетним формировать хорошие онлайн-привычки и не позволять участвовать в онлайн-играх (п.4).

Ученик 8 класса Борис Р. прокомментировал: «Ёклемене…»

GAR сообщает, что Ян Полсон, относящийся к когорте мировых «суперарбитров», взял самоотвод по инвестспору компании Niko Exploration (Block 9) против Бангладеш. 27 августа два других арбитра, королевский адвокат Венди Майлз и профессор Бриджит Стерн, приняли его отставку.

Республика Бангладеш заявила возражения против участие г-на Полсона в трибунале в связи с его предыдущим назначением со стороны группы Niko на два других спора в ICSID, тянущихся с 2011, между барбадосской компанией Niko и государственной Petrobangla (ICSID №№ ARB/10/11, ARB 10/18). Государство-ответчик заявило о том, что г-н Полсон по ранее начатым делам уже приступил к оценке фактов и вопросов права. Это влечёт формирование мнения по обстоятельствам, которые только предстоит решить по делу Niko Exploration. Налицо «асимметрия информации» между Полсоном, Майлс и Стерн. Г-н Полсон сообщил, что принял решение об отставке, чтобы не тормозить процесс, тем более, что трибунал назначен совсем недавно, но не согласен с тем, что у него в данный момент есть «предубеждение» к какой-либо из сторон.

Участие одних и тех же арбитров, назначаемых компаниями-инвесторами, в параллельных делах и раньше вызывало возражения со стороны государств. Но никогда они не были так близки к тому, чтобы «развернуть» эту практику (арбитражники спорят о том, случится ли «разворот»). Причём, похоже, что «асимметрия» будет толковаться шире, чем классической тождество требований по предмету и основаниям. В частности, в спорах Niko с Бангладеш параллельные разбирательства касаются спора с другими ответчиками (Petrobangla и его дочернее предприятие Bapex) в связи с разработкой газовых месторождений Chattak и Feni в рамках совместного предприятия, а также ответственности из-за взрывов на двух скважинах. 

Ранее сообщал, что из-за риска «асимметрии информации» Генсек Постоянного Третейского Суда Хуго Сиблеш удовлетворил отвод Венесуэлы, заявленный канадскому арбитру Стивену Драймеру.

Судья банкротного суда Южного округа Нью-Йорка Роберт Дрейн после 6 часов слушаний сообщил, что готов одобрить План реструктуризации Purdue Pharma, по которому её акционеры, семья Сэклер, освобождаются от исков потерпевших в обмен на присоединение к выплатам (подробнее о нюансах мирового по банкротству производителя опиоидного OxyContin - здесь). Судья сообщил, что хотел бы, чтобы основатели и акционеры фармкомпании - семейство Сэклер, потратили больше, но, при этом, не будет препятствовать Плану, одобренному более 80% штатов и 95% муниципалитетов.

План будет «стоить» 💵4.5 млрд. Деньги от семейства Сэклер будут приходить в течение 9-10 лет и направляться на борьбу с опиоидной зависимостью. Первые 💵300 млн поступят после утверждения Плана. Следующие 💵350 заплатят в июне 2022. Будет создано несколько трастов, один из них - объёмом 💵750 для компенсации сотням тысяч пострадавших от продукции компании (💵3500 - за небольшой вред; 💵48000 - за опиоидную зависимость или смерть от передозировки). Purdue будет реорганизована в компанию, производящую препараты для лечения опиоидной зависимости, и функционирующую исключительно в общественных интересах, с независимым управлением, к которой бывшие владельцы не будут иметь никакого отношения.

План не даёт освобождения третьим лицам от уголовной ответственности.

Велика вероятность, что неудовлетворённое Планом Purdue меньшинство, включающее федеральный Justice Department, обжалует его. WSJ сообщает, что Апелляционный Суд 2го Округа (Second U.S. Circuit Court of Appeals), куда поступают апелляции из Нью-Йорка, допускает участие в плане реорганизации 3х лиц взамен освобождения их от дальнейшей ответственности.