«Климатическая» повестка международных конференций последних лет не отменяет того факта, что значительная часть загрузки арбитражников всего мира по-прежнему идёт от споров в сфере добычи и поставок нефти и газа. Всё складывается так, что идущие годами «углеводородные» споры будут обеспечивать загрузку на годы вперёд.
Вот лишь несколько текущих больших дел.
1.Национальная нефтяная компания Ирана (NIOC) потеряла Дом нефтяника (NIOC House), расположенный в Лондоне напротив здания британского Парламента.
По решению Высокого Суда Правосудия здание рыночной стоимостью 💷80-💷104 млн отошло Crescent Gas Corporation (CGC) по выигранному арбитражному решению на 💵2.43 млрд + %% из-за сорванного контракта на поставку газа Иран - > Шарджа (ОАЭ) ([2024] EWHC 835 (Comm), реш. от 15.4.24 сэра Найджела Тира).
NIOC купила здание на Victoria Street в Лондоне 12.9.75 за 💵7.5 млн. Деньги были взяты «взаймы» из пенсионных взносов иранских нефтяников, копившихся NIOC на отдельном счёте. Пенсионный фонд работников иранской нефтяной промышленности (Фонд), для которого копились средства и предназначалось здание, в качестве самостоятельной организации ещё не существовал (он получит статус юридического лица лишь 29.9.21, когда его устав одобрит Кабмин Ирана, §176 решения).
Получив 27.9.21 решение арбитража на 💵2.43 млрд, CGC в ноябре 2022 попытался зарегистрировать обременение на Дом нефтяника в английском реестре недвижимости (Land Register), но обнаружил, что 23.8.22 права на здание перерегистрированы с NIOC на Фонд. CGC оспорил сделку на основании ст.423 английского Закона о несостоятельности (Insolvency Act 1986) как совершённую по нерыночной цене для сокрытия имущества от кредитора.
NIOC выстраивал защиту на основании юридического понятия аманата по праву Ирана, согласно которому Совет Директоров NIOC (зарег. в 1948) до обретения Фондом юридической самостоятельности управлял его средствами как амин на основании ст.36(m) Устава NIOC. Эти средства не должны считаться активами NIOC, являясь как бы общей собственностью иранских нефтяников (§§31-39 решения). CGC смог опровергнуть эту концепцию с помощью своего эксперта по иранскому праву д-ра Найери. Суд не признал, что здание входило в аманат с даты покупки, поскольку Фонда тогда не существовало, и в праве Ирана нет разделения собственности на бенефициарную и юридическую. Попытка обосновать право на здание через Конвенцию о праве, применимом к трастам и их признанию, не сработала. Попытка признать траст на здание по декларациям 2019 в пользу Фонда также не сработала из-за несоблюдения формы сделки (§213).
Поскольку здание перешло к Фонду после проигрыша арбитража и без уплаты рыночной стоимости, перевеску аннулировали, и здание отдали кредитору.
Не ясно, как повернулось бы дело, если бы здание передали раньше. Но передача, как и создание нормального траста, всё время откладывали из-за того, что NIOC имел «суверенное» освобождение от налога на прибыль от доходов, данное ещё в 1973 (§41), теряемое при передаче.
Помимо Великобритании, CGC арестовал собственность NIOC в Роттердаме и Греции, а также признал решение в США и ОАЭ.
Ранее рассказывал об успешном отводе Ираном арбитра по другому спору с Crescent.
2.Казахстан согласно Bloomberg добавил к иску в арбитраже на 💵15 млрд против международного консорциума, разрабатывающего с 1997 Кашаган, ещё 💵138 млрд. якобы неполученных доходов.
3. ExxonMobil согласно FT в марте 2024 начал арбитраж по Правилам ICC за право выкупить 30%-долю Hess в блоке Cтабрёк (Stabroek) на шельфе Гайаны. Здесь интересы Exxon, у которого 45% в открытом им в 2015 Стабрёке, столкнулись с Chevron. Месторождение является крупнейшим из открытых в мире за последние 20 лет (11 млрд. бар.) и должно давать 1.2 млн. бар./день к 2027. Chevron собирается поглотить Hess за 💵53 млрд во многом из-за его 30% в Стабрёке. Hess и Chevron посчитали, что в такой ситуации право первого отказа (ROFR) не действует (Exxon не согласен). Китайская CNOOC (25% в Стабрёке) решила не оставаться в стороне и также подала иск из-за ROFR.
Вот лишь несколько текущих больших дел.
1.Национальная нефтяная компания Ирана (NIOC) потеряла Дом нефтяника (NIOC House), расположенный в Лондоне напротив здания британского Парламента.
По решению Высокого Суда Правосудия здание рыночной стоимостью 💷80-💷104 млн отошло Crescent Gas Corporation (CGC) по выигранному арбитражному решению на 💵2.43 млрд + %% из-за сорванного контракта на поставку газа Иран - > Шарджа (ОАЭ) ([2024] EWHC 835 (Comm), реш. от 15.4.24 сэра Найджела Тира).
NIOC купила здание на Victoria Street в Лондоне 12.9.75 за 💵7.5 млн. Деньги были взяты «взаймы» из пенсионных взносов иранских нефтяников, копившихся NIOC на отдельном счёте. Пенсионный фонд работников иранской нефтяной промышленности (Фонд), для которого копились средства и предназначалось здание, в качестве самостоятельной организации ещё не существовал (он получит статус юридического лица лишь 29.9.21, когда его устав одобрит Кабмин Ирана, §176 решения).
Получив 27.9.21 решение арбитража на 💵2.43 млрд, CGC в ноябре 2022 попытался зарегистрировать обременение на Дом нефтяника в английском реестре недвижимости (Land Register), но обнаружил, что 23.8.22 права на здание перерегистрированы с NIOC на Фонд. CGC оспорил сделку на основании ст.423 английского Закона о несостоятельности (Insolvency Act 1986) как совершённую по нерыночной цене для сокрытия имущества от кредитора.
NIOC выстраивал защиту на основании юридического понятия аманата по праву Ирана, согласно которому Совет Директоров NIOC (зарег. в 1948) до обретения Фондом юридической самостоятельности управлял его средствами как амин на основании ст.36(m) Устава NIOC. Эти средства не должны считаться активами NIOC, являясь как бы общей собственностью иранских нефтяников (§§31-39 решения). CGC смог опровергнуть эту концепцию с помощью своего эксперта по иранскому праву д-ра Найери. Суд не признал, что здание входило в аманат с даты покупки, поскольку Фонда тогда не существовало, и в праве Ирана нет разделения собственности на бенефициарную и юридическую. Попытка обосновать право на здание через Конвенцию о праве, применимом к трастам и их признанию, не сработала. Попытка признать траст на здание по декларациям 2019 в пользу Фонда также не сработала из-за несоблюдения формы сделки (§213).
Поскольку здание перешло к Фонду после проигрыша арбитража и без уплаты рыночной стоимости, перевеску аннулировали, и здание отдали кредитору.
Не ясно, как повернулось бы дело, если бы здание передали раньше. Но передача, как и создание нормального траста, всё время откладывали из-за того, что NIOC имел «суверенное» освобождение от налога на прибыль от доходов, данное ещё в 1973 (§41), теряемое при передаче.
Помимо Великобритании, CGC арестовал собственность NIOC в Роттердаме и Греции, а также признал решение в США и ОАЭ.
Ранее рассказывал об успешном отводе Ираном арбитра по другому спору с Crescent.
2.Казахстан согласно Bloomberg добавил к иску в арбитраже на 💵15 млрд против международного консорциума, разрабатывающего с 1997 Кашаган, ещё 💵138 млрд. якобы неполученных доходов.
3. ExxonMobil согласно FT в марте 2024 начал арбитраж по Правилам ICC за право выкупить 30%-долю Hess в блоке Cтабрёк (Stabroek) на шельфе Гайаны. Здесь интересы Exxon, у которого 45% в открытом им в 2015 Стабрёке, столкнулись с Chevron. Месторождение является крупнейшим из открытых в мире за последние 20 лет (11 млрд. бар.) и должно давать 1.2 млн. бар./день к 2027. Chevron собирается поглотить Hess за 💵53 млрд во многом из-за его 30% в Стабрёке. Hess и Chevron посчитали, что в такой ситуации право первого отказа (ROFR) не действует (Exxon не согласен). Китайская CNOOC (25% в Стабрёке) решила не оставаться в стороне и также подала иск из-за ROFR.
Пока баскетболисты «Миннесота Тимбервулвс» (Minnesota Timberwolves), одной из лучших в этом сезоне, успешно выступают в плей-офф NBA, разгорается спор за владение самой командой между миллиардером Гленом Тейлором (Glen Taylor) и парой Алекс Родригез (Alex Rodriguez, бывш. бейсболист NY Yankees) и Марк Лор (Marc Lore, IT-миллиардер).
Г-н Тейлор купил команду в 1994 за 💵94 млн. 3 года назад подписал договор опродаже 80% её акций за 💵1.5 млрд Родригезу и Лору.
Как пишет FT, сделка была построена так, что акции д.б. передаваться 3 частями. К марту 2023 Родригез и Лор выкупили 36%. В начале 2024 должны были перевести третий транш (💵520 млн), чтобы получить 80% команде. Они медлили с оплатой, чтобы найти финансирование (у Лора около 💵4 млрд, но он не хотел тратить свои деньги).
В декабре-марте Родригез проводил роуд-шоу, чтобы привлечь инвесторов. Деньги нашли, но не успели перевести до 27 марта, когда истекал 90-дневный срок на выкуп очередного транша. NBA долго согласовывала инвестора Carlyle Group (когда кто-то впервые инвестирует в команду, лига должна его согласовать). В итоге NBA отказала, т.к. выяснилось, что один из фондов Carlyle имеет не связанные со сделкой отношения с отдельными игроками (повод для конфликта интересов). Нашли другого инвестора, Dyal Capital, который уже был согласован NBA.
Хотя документы по финансированию третьего транша направлены продавцу 20 марта, до истечения 90 дней, г-н Тейлор утверждает, что ему не сообщали о процессе одобрения в NBA, как требуется по договору, и деньги не поступили до истечения 90 дней, как было по первым 2 траншам. Покупатели утверждают, что не могли перевести деньги до одобрения NBA.
За время исполнения сделки благодаря исключительной игре Тимбервулвсы подорожали, примерно, в 2 раза - до 💵3 млрд. Тейлор говорит, что покупатели нарушили опцион. Лор/Родригез обвиняют продавца в том, что он хочет отказаться от сделки из-за того, что продешевил (seller’s remorse).
Однодневная медиация в офисе одной из юрфирм Миннеаполиса 24.4.24 окончилась безрезультатно. FT пишет, что стороны не встречались; медиатор перемещался между двумя переговорными с продавцом и покупателями. Предстоит арбитраж, который, может начаться не раньше осени, когда уже закончатся игры плей-офф 2024 (июнь).
Вместе с 36% г-да Лор и Родригез получили места на скамейке в первом ряду Target Center - командной арены Тимбервулфов в Миннеаполисе. На матчах не разговаривающие друг с другом продавец и покупатели сидят напротив друг друга. Г-н Тейлор остаётся директором команды и кубки, которые могут быть завоеваны в этом чемпионате, должны вручаться ему.
Ранее рассказывал о том, как международный гроссмейстер Нона Гаприндашвили подала иск в США к Netflix из-за того, что в сериале The Quinn’s Gambit голос за кадром сказал, что она, якобы, никогда не сражалась против мужчин. После выигрыша юрисдикции, как мы предполагали, спор был урегулирован.
Г-н Тейлор купил команду в 1994 за 💵94 млн. 3 года назад подписал договор опродаже 80% её акций за 💵1.5 млрд Родригезу и Лору.
Как пишет FT, сделка была построена так, что акции д.б. передаваться 3 частями. К марту 2023 Родригез и Лор выкупили 36%. В начале 2024 должны были перевести третий транш (💵520 млн), чтобы получить 80% команде. Они медлили с оплатой, чтобы найти финансирование (у Лора около 💵4 млрд, но он не хотел тратить свои деньги).
В декабре-марте Родригез проводил роуд-шоу, чтобы привлечь инвесторов. Деньги нашли, но не успели перевести до 27 марта, когда истекал 90-дневный срок на выкуп очередного транша. NBA долго согласовывала инвестора Carlyle Group (когда кто-то впервые инвестирует в команду, лига должна его согласовать). В итоге NBA отказала, т.к. выяснилось, что один из фондов Carlyle имеет не связанные со сделкой отношения с отдельными игроками (повод для конфликта интересов). Нашли другого инвестора, Dyal Capital, который уже был согласован NBA.
Хотя документы по финансированию третьего транша направлены продавцу 20 марта, до истечения 90 дней, г-н Тейлор утверждает, что ему не сообщали о процессе одобрения в NBA, как требуется по договору, и деньги не поступили до истечения 90 дней, как было по первым 2 траншам. Покупатели утверждают, что не могли перевести деньги до одобрения NBA.
За время исполнения сделки благодаря исключительной игре Тимбервулвсы подорожали, примерно, в 2 раза - до 💵3 млрд. Тейлор говорит, что покупатели нарушили опцион. Лор/Родригез обвиняют продавца в том, что он хочет отказаться от сделки из-за того, что продешевил (seller’s remorse).
Однодневная медиация в офисе одной из юрфирм Миннеаполиса 24.4.24 окончилась безрезультатно. FT пишет, что стороны не встречались; медиатор перемещался между двумя переговорными с продавцом и покупателями. Предстоит арбитраж, который, может начаться не раньше осени, когда уже закончатся игры плей-офф 2024 (июнь).
Вместе с 36% г-да Лор и Родригез получили места на скамейке в первом ряду Target Center - командной арены Тимбервулфов в Миннеаполисе. На матчах не разговаривающие друг с другом продавец и покупатели сидят напротив друг друга. Г-н Тейлор остаётся директором команды и кубки, которые могут быть завоеваны в этом чемпионате, должны вручаться ему.
Ранее рассказывал о том, как международный гроссмейстер Нона Гаприндашвили подала иск в США к Netflix из-за того, что в сериале The Quinn’s Gambit голос за кадром сказал, что она, якобы, никогда не сражалась против мужчин. После выигрыша юрисдикции, как мы предполагали, спор был урегулирован.
New York Post
Alex Rodriguez, Marc Lore in legal fight with Glen Taylor over Timberwolves ownership: report
A-Rod and Marc Lore are accusing Glen Taylor of having "seller's remorse" in reneging on a deal to sell the team to the two investors for $1.5 billion.
Верховный Суд Великобритании отказал ‘Argentum Exploration’ бизнесмена Пола Маршала (Paul Marshall) и гонщика Росса Хиета (Ross Hyett) по иску к правительству ЮАР о праве на серебро, поднятое с парохода «Тилава» (SS TILAWA), затонувшего в 1942 от японской торпеды (Argentum Exploration Ltd v Republic of South Africa [2024] UKSC 16, решение 8.5.24).
В конце ноября 1942 «Тилава» (1924) с более чем 700 пассажирами и 200 членами экипажа вышел из Бомбея в Дурбан. Среди прочего на борту был груз 2365 слитков серебра для чеканки монет для Южноафриканского Союза (сейчас - ЮАР).
23.11.42 в районе Сейшел в судно торпедировала японская подлодка I-29 (потоплена американской подлодкой USS Sawfish 26.7.44). После попадания через час второй торпеды судно затонуло, забрав на глубину 2.5 км 281 человека. 674 человека спас военный корабль «Бирмингем» через 2 суток.
Маршал привлёк к поискам «Тилава» молодого коллегу по хедж-фонду Энтони Кларка (Anthony Clake), которого Bloomberg называет одним из самых успешных охотников за подводными сокровищами (более 30 операций; ссылка по yahoo!finance). С января по июнь 2017 с помощью специального судна «SEABED WORKER» серебро по-тихому подняли со дна Индийского океана и доставили в Лондон, где Аргентум задекларировал себя «спасателем» у Ресивера затонувшего имущества (Receiver of Wreck; п.2 Решения ВС).
В октябре 2019 Аргентум подал вещный иск (in rem) к спасённому серебру в Высокий Суд Правосудия, попросив признать себя его собственником или, альтернативно, владельцем доли как спасателя (в 2020 серебро стоило около 💵43 млн; сейчас где-то 55 млн).
ЮАР, которому был вручён иск, оспорила юрисдикцию со ссылкой на ст.1(1) Закон о государственном иммунитете (the State Immunity Act 1978), поскольку груз серебра был предназначен не для коммерческих целей, и ст.25 Международной конвенции о спасении 1989.
В процессе спора истец согласился с тем, что серебро принадлежит ЮАР и оставил претензию только на долю спасённого.
Ключевой вопрос состоял в том, перевозилось ли серебро с «коммерческой» целью в ноябре 1942. Положительный ответ означал, что у ЮАР нет защиты по Закону о госимунитете.
Суд 1й инстанции (сэр Найджел Тир) и Апелляционный Суд (лорды-судьи Поплвел и Эндрюс) согласились с истцом в том, что раз серебро было куплено по договору, и перевозка осуществлялась на коммерческом судне по договору перевозки, то государство – собственник не может ссылаться на иммунитет. С этим не согласилась леди-судья Элизабет Лэйнг (Elisabeth Laing LJ), выпустившая отдельное решение о несогласии (dissenting judgment; [2022] EWCA Civ 1318), в котором выражена точка зрения о том, что говорить об «использовании» серебра, перевозимого в виде груза на судне, неправильно. Что же касается конечной цели, то чеканка монет к «коммерческим» не относится (п 6 Решения ВС).
Впоследствии «особое мнение» апелляционного судьи поддержали 5 лордов-судей Верховного Суда, отменившие решения нижестоящих судов и удовлетворившие жалобу ЮАР со ссылкой на принцип иммунитета.
ВС отметил, что ст.10 Закона о госимунитете различает возражения против ссылки государства на иммунитет по искам in personam и in rem [к спасённому имуществу]. В последнем случае недостаточно доказать, что груз перевозился на коммерческом судне, поскольку Парламент ввёл дополнительный критерий - цель груза. Если встать на позицию истца, второй критерий становится нерелевантным, а ст.10 априори не должна применяться к суверенным грузам, перевозимым на коммерческих судах, что не входило в намерения Парламента (п 78 Решения ВС).
Интересно, что, как сообщает FT, не дожидаясь решения высшей судебной инстанции, стороны заключили конфиденциальное мировое (видимо, ЮАР не была до конца уверены в победе). Поскольку решение уже было готово, ВС опубликовал его.
Ранее рассказывал, как английский суд отказал в иске Эксетерского университета к страховой компании о компенсации ущерба из-за обезвреживания 1000-киллограмовой немецкой бомбы, сброшенной в тот же год, когда погиб «Тилава» (1942).
В конце ноября 1942 «Тилава» (1924) с более чем 700 пассажирами и 200 членами экипажа вышел из Бомбея в Дурбан. Среди прочего на борту был груз 2365 слитков серебра для чеканки монет для Южноафриканского Союза (сейчас - ЮАР).
23.11.42 в районе Сейшел в судно торпедировала японская подлодка I-29 (потоплена американской подлодкой USS Sawfish 26.7.44). После попадания через час второй торпеды судно затонуло, забрав на глубину 2.5 км 281 человека. 674 человека спас военный корабль «Бирмингем» через 2 суток.
Маршал привлёк к поискам «Тилава» молодого коллегу по хедж-фонду Энтони Кларка (Anthony Clake), которого Bloomberg называет одним из самых успешных охотников за подводными сокровищами (более 30 операций; ссылка по yahoo!finance). С января по июнь 2017 с помощью специального судна «SEABED WORKER» серебро по-тихому подняли со дна Индийского океана и доставили в Лондон, где Аргентум задекларировал себя «спасателем» у Ресивера затонувшего имущества (Receiver of Wreck; п.2 Решения ВС).
В октябре 2019 Аргентум подал вещный иск (in rem) к спасённому серебру в Высокий Суд Правосудия, попросив признать себя его собственником или, альтернативно, владельцем доли как спасателя (в 2020 серебро стоило около 💵43 млн; сейчас где-то 55 млн).
ЮАР, которому был вручён иск, оспорила юрисдикцию со ссылкой на ст.1(1) Закон о государственном иммунитете (the State Immunity Act 1978), поскольку груз серебра был предназначен не для коммерческих целей, и ст.25 Международной конвенции о спасении 1989.
В процессе спора истец согласился с тем, что серебро принадлежит ЮАР и оставил претензию только на долю спасённого.
Ключевой вопрос состоял в том, перевозилось ли серебро с «коммерческой» целью в ноябре 1942. Положительный ответ означал, что у ЮАР нет защиты по Закону о госимунитете.
Суд 1й инстанции (сэр Найджел Тир) и Апелляционный Суд (лорды-судьи Поплвел и Эндрюс) согласились с истцом в том, что раз серебро было куплено по договору, и перевозка осуществлялась на коммерческом судне по договору перевозки, то государство – собственник не может ссылаться на иммунитет. С этим не согласилась леди-судья Элизабет Лэйнг (Elisabeth Laing LJ), выпустившая отдельное решение о несогласии (dissenting judgment; [2022] EWCA Civ 1318), в котором выражена точка зрения о том, что говорить об «использовании» серебра, перевозимого в виде груза на судне, неправильно. Что же касается конечной цели, то чеканка монет к «коммерческим» не относится (п 6 Решения ВС).
Впоследствии «особое мнение» апелляционного судьи поддержали 5 лордов-судей Верховного Суда, отменившие решения нижестоящих судов и удовлетворившие жалобу ЮАР со ссылкой на принцип иммунитета.
ВС отметил, что ст.10 Закона о госимунитете различает возражения против ссылки государства на иммунитет по искам in personam и in rem [к спасённому имуществу]. В последнем случае недостаточно доказать, что груз перевозился на коммерческом судне, поскольку Парламент ввёл дополнительный критерий - цель груза. Если встать на позицию истца, второй критерий становится нерелевантным, а ст.10 априори не должна применяться к суверенным грузам, перевозимым на коммерческих судах, что не входило в намерения Парламента (п 78 Решения ВС).
Интересно, что, как сообщает FT, не дожидаясь решения высшей судебной инстанции, стороны заключили конфиденциальное мировое (видимо, ЮАР не была до конца уверены в победе). Поскольку решение уже было готово, ВС опубликовал его.
Ранее рассказывал, как английский суд отказал в иске Эксетерского университета к страховой компании о компенсации ущерба из-за обезвреживания 1000-киллограмовой немецкой бомбы, сброшенной в тот же год, когда погиб «Тилава» (1942).
Wikipedia
SS Tilawa
steamship
Верховный суд Швейцарии в деле об исполнении решения инвестарбитража на 💶29.6 на основании Энергетической Хартии (ДЭХ) против Испании в пользу французской EDF занял точку зрения, противоположную насаждаемой в Европе: его нужно исполнять (ссылку указал GAR).
Испания столкнулась с исками инвесторов, когда привлекла их в солнечную энергетику, установив специальные тарифы и субсидии, которые позже пересмотрела. Инвесторы, в основном, европейские, стали взыскивать с Испании многомиллионные компенсации на основе международных договоров (по данным королевства общая сумма требований под 💶8 млрд). Инвесторы - европейцы не могут исполнить эти решения в ЕС из-за прецедентов по делам Achmea и Komstroy (№C284/16 и №C-741/19).
В деле Achmea (6.3.18) Суд Правосудия ЕС (CJEU) признал, что арбитражная оговорка в двустороннем договоре между государствами-членами ЕС (BIT), противоречит законодательству ЕС; исполнение BIT может посягать на «суверенное» применение права ЕС судами блока (п.7.6.5 решения ВС Швейцарии). Арбитры, в отличие от судей стран ЕС, не могут направлять запросы о разъяснении применения норм права ЕС в суд в Люксембурге.
В деле Komstroy (2.9.21) CJEU распространил запрет Achmea на арбитражи по многосторонним соглашениям о защите инвестиций, таким, как ДЭХ. Хотя вопрос прямо не ставился перед Судом, рассматривавшим запрос Апелляционного Суда Парижа, в процесс вступили Еврокомиссия и ряд стран ЕС, попросив Суд высказаться по этому поводу (подробнее-здесь). CJEU подтвердил, что у государств-членов ЕС нет права соглашаться на разрешение споров с инвесторами из ЕС в арбитраже.
В своём решении ВС Швейцарии констатировал, что органы ЕС в последние годы «ведут крестовый поход против таких международных арбитражей» с целью «сохранения автономии и уникального характера права ЕС без учета международного права или правил толкования договоров» (п.7.6.5 решения).
Проанализировав ст.26 ДЭХ (7.7.1 решения), Суд не нашёл препятствий к тому, чтобы государства-члены ЕС соглашались на арбитраж с инвесторами (7.7.2):
«…текст статьи 26 (3)(a) ДЭХ показывает, что государство - заявитель, связанное указанным Договором, дало свое безусловное согласие инвестору, находящемуся в другом государстве-участнике ДЭХ, такому как ответчик, на рассмотрение любого спора, касающегося инвестиций, сделанных на его территории, и касающегося предполагаемого нарушения обязательства, упомянутого в части III ДЭХ, за исключением исключений, упомянутых в статье 26 (3)(b) и (c) ДЭХ»;
«…если ЕС и его государства-члены действительно намеревались ограничить…сферу своего безусловного согласия только арбитражными процедурами, начатыми инвесторами из третьих государств, такое намерение могло и должно было быть чётко выражено в тексте окончательно принятого ДЭХ, что не произошло»;
«…право инвестора передать спор в арбитраж в соответствии со ст.26 ДЭХ должно быть гарантировано несмотря на любые менее благоприятные условия для инвесторов, которые могут быть предусмотрены в других международных договорах» (п.7.8.3.2)
Аргумент об исключительности права ЕС, не сработавший в Австралии и США (подробнее - здесь), не сработал и в Швейцарии. Убедить иностранное государство соблюдать чужой публичный порядок по-прежнему оч. сложно. EDF помогло, что в Швейцарии было место арбитража.
На решение видимо сошлются в английском Апелляционном суде, где Испании предстоит оспаривать признание решения ICSID 15.6.18 по ДЭХ на 💶120 млн в пользу люксембургской ISL (1.2.24 Испания избежала security for costs - [2024] EWCA Civ 52).
GAR также обратил внимание на инициативу Совета ЕС лишить инвесторов из РФ и Белорусии защиты по ДЭХ на основании ст.17 ДЭХ (отсутствие экономической деятельности SPV на территории договаривающейся стороны). Договор, предназначенный для защиты потребителей нефти и газа, оказался некомфортным, когда понадобилось провести энергопереход и вводить санкции против поставщиков энергоресурсов.
Испания столкнулась с исками инвесторов, когда привлекла их в солнечную энергетику, установив специальные тарифы и субсидии, которые позже пересмотрела. Инвесторы, в основном, европейские, стали взыскивать с Испании многомиллионные компенсации на основе международных договоров (по данным королевства общая сумма требований под 💶8 млрд). Инвесторы - европейцы не могут исполнить эти решения в ЕС из-за прецедентов по делам Achmea и Komstroy (№C284/16 и №C-741/19).
В деле Achmea (6.3.18) Суд Правосудия ЕС (CJEU) признал, что арбитражная оговорка в двустороннем договоре между государствами-членами ЕС (BIT), противоречит законодательству ЕС; исполнение BIT может посягать на «суверенное» применение права ЕС судами блока (п.7.6.5 решения ВС Швейцарии). Арбитры, в отличие от судей стран ЕС, не могут направлять запросы о разъяснении применения норм права ЕС в суд в Люксембурге.
В деле Komstroy (2.9.21) CJEU распространил запрет Achmea на арбитражи по многосторонним соглашениям о защите инвестиций, таким, как ДЭХ. Хотя вопрос прямо не ставился перед Судом, рассматривавшим запрос Апелляционного Суда Парижа, в процесс вступили Еврокомиссия и ряд стран ЕС, попросив Суд высказаться по этому поводу (подробнее-здесь). CJEU подтвердил, что у государств-членов ЕС нет права соглашаться на разрешение споров с инвесторами из ЕС в арбитраже.
В своём решении ВС Швейцарии констатировал, что органы ЕС в последние годы «ведут крестовый поход против таких международных арбитражей» с целью «сохранения автономии и уникального характера права ЕС без учета международного права или правил толкования договоров» (п.7.6.5 решения).
Проанализировав ст.26 ДЭХ (7.7.1 решения), Суд не нашёл препятствий к тому, чтобы государства-члены ЕС соглашались на арбитраж с инвесторами (7.7.2):
«…текст статьи 26 (3)(a) ДЭХ показывает, что государство - заявитель, связанное указанным Договором, дало свое безусловное согласие инвестору, находящемуся в другом государстве-участнике ДЭХ, такому как ответчик, на рассмотрение любого спора, касающегося инвестиций, сделанных на его территории, и касающегося предполагаемого нарушения обязательства, упомянутого в части III ДЭХ, за исключением исключений, упомянутых в статье 26 (3)(b) и (c) ДЭХ»;
«…если ЕС и его государства-члены действительно намеревались ограничить…сферу своего безусловного согласия только арбитражными процедурами, начатыми инвесторами из третьих государств, такое намерение могло и должно было быть чётко выражено в тексте окончательно принятого ДЭХ, что не произошло»;
«…право инвестора передать спор в арбитраж в соответствии со ст.26 ДЭХ должно быть гарантировано несмотря на любые менее благоприятные условия для инвесторов, которые могут быть предусмотрены в других международных договорах» (п.7.8.3.2)
Аргумент об исключительности права ЕС, не сработавший в Австралии и США (подробнее - здесь), не сработал и в Швейцарии. Убедить иностранное государство соблюдать чужой публичный порядок по-прежнему оч. сложно. EDF помогло, что в Швейцарии было место арбитража.
На решение видимо сошлются в английском Апелляционном суде, где Испании предстоит оспаривать признание решения ICSID 15.6.18 по ДЭХ на 💶120 млн в пользу люксембургской ISL (1.2.24 Испания избежала security for costs - [2024] EWCA Civ 52).
GAR также обратил внимание на инициативу Совета ЕС лишить инвесторов из РФ и Белорусии защиты по ДЭХ на основании ст.17 ДЭХ (отсутствие экономической деятельности SPV на территории договаривающейся стороны). Договор, предназначенный для защиты потребителей нефти и газа, оказался некомфортным, когда понадобилось провести энергопереход и вводить санкции против поставщиков энергоресурсов.
Globalarbitrationreview
Swiss court upholds intra-EU award and rejects Komstroy ruling
The Swiss Federal Supreme Court has upheld an Energy Charter Treaty award that ordered Spain to pay €29.6 million to France’s EDF, finding that the prohibition on intra-EU ECT arbitrations established in Komstroy was based on an erroneous reading of the treaty.
Forwarded from Shokobear (Олег Зайцев о банкротстве) (Олег Зайцев)
СКЭС ВС РФ в деле Магнит-НН сделала очень важный вывод, что инициирование дела о банкротстве является неправомерным, если кредитор может получить быстро деньги путем обращения взыскания на предмет залога и от платежеспособного поручителя.
Ранее примером такого подхода, требующего правомерного интереса для введения процедуры банкротства, был Пленум по залогу при банкротстве, который не разрешает инициировать дело о банкротстве залогодателя-третьего лица.
Ранее примером такого подхода, требующего правомерного интереса для введения процедуры банкротства, был Пленум по залогу при банкротстве, который не разрешает инициировать дело о банкротстве залогодателя-третьего лица.
В Нью-Йорке всю неделю продолжался суд над бывшим владельцем Archegos Capital Биллом Хвангом (Bill Hwang; о процессе пишут Bloomberg и FT).
Как сообщал здесь, Хванг (состояние до банкротства 💵36 млрд) придумал 2 вещи: (1) привлекать средства как «семейный фонд», не требующий регистрации в SEC, и (2) накапливать позиции через «свопы полной доходности» (total return swaps), когда владеешь акциями, не будучи в реестре акционеров (не раскрываешь информацию о приобретении крупных пакетов, поскольку, формально, акциями продолжают владеть банки).
Archegos (греч. «вождь») скупал пакеты медийно-развлекательных компаний (ViacomCBS и др.), росшие в COVID-19 . В марте 2021 цены обрушились. Веря, что найдёт деньги, Хванг приказал докупить упавшие акции на 💵900 млн, истратив всю ликвидность. В марте Archegos схлопнулся из-за margin calls на 💵13 млрд (данные FT). Основными кредиторами на 💵10 млрд стали крупнейшие банки. Credit Swiss потерял больше всех - около 💵5.5 млрд (Paul Weiss, проводивший внутреннее расследование, пришёл к выводу, что сотрудники банка действовали не злонамеренно, а просто недоглядели).
Г-на Хванга обвиняют по редкому составу - манипулирование рынком акций с целью «разгона» купленных с «плечом» бумаг; 7 эпизодов по акциям ViacomCBS, GSX Techedu, iQIYI, Tencent Music, Vipshop и Discovery Communications.
По отработанной схеме прокуратура задержала собственника бизнеса, г-на Хванга, и его ключевых сотрудников. Чтобы не попасть в тюрьму, либо попасть на небольшой срок, сотрудники заключили соглашение со следствием и дают показания на бывшего босса как star witnesses обвинения. Показания инсайдеров производят впечатление на присяжных. Методика сработала в делах Элизабет Холмс (дело Theranos - инновационный забор мед.анализов, оказавшийся «пшиком»; получила 8.7; подробнее - здесь) и Сэма Бэнкмана-Фрида (банкротство криптобиржи FTX; получил 25; подробнее - здесь).
Главным свидетелем обвинения против г-на Хванга стал бывший директор по рискам Скот Бейкер (Scott Becker), признавшийся в мошенничестве. В суде г-н Скот два дня рассказывал, как был вынужден врать клиентам о составе и размерах портфеля, а также кэша на счетах, когда хотели закрывать позиции. Ложь подкреплялась недостоверной отчётностью финдира Патрика Халлигана (Patrick Halligan), находящегося на скамье подсудимых вместе с Хвангом и не признавшего вину.
Когда присяжные не могут разобраться в необычных финансовых инструментах, допросы останавливают для пояснений.
Банкротства Greenisill и Archegos, случившиеся в один год, окончательно утопили CS, после чего у Швейцарии не осталось вариантов, кроме убеждения UBS его поглотить.
По следам приговоров Холмс, Бэнкмана-Фрида, Труонг Май Лан (Truong My Lan, 67; высшая мера за мошенничество на 💵12 млрд во Вьетнаме) колумнист FT Раймер Рингби (Rhymer Ringby) рассуждает «Почему богачи воруют?», упуская деталь: в ходе слушаний обвинение пыталось доказать, что поступки обвиняемых обуславливало не ощущение безнаказанности, а стремление казаться-стать самым богатым (Хванг) или успешным (Холмс). Бэнкману-Фриду было комфортно тратить деньги клиентов FTX как свои.
В это время, как пишет FT, в суде Содружества Вирджинии (Commonwealth of Virginia) VIP-клиенты фонда Credit Suisse, доходность которого привязывалась к поставкам сырья (supply-chain finance funds), пытаются добраться до активов угольной компании Bluestone Resources, принадлежащей семье губернатора Западной Вирджинии Джима Джастиса (Jim Justice). Оспариваются, как считают истцы, предпочтительные выплаты местному банку Carter Bank на 💵260 млн. Вкладчики фонда договорились с Bluestone о возврате в рассрочку 💵320 млн + %% от продажи бизнеса, если удастся продать. Но бизнес нужно было проинвестировать. Банк Carter, много лет кредитовавший семью Джастиса, имел собственные требования и виды на активы. Кредиторы борются за гольф-курорт Greenbrier с бункером «Судного дня», вмещающим всех членов Конгресса. Тяжба связана с банкротством финтеха Greensill (о нём здесь), из-за которого CS потерял 💵2.6 млрд.
Как сообщал здесь, Хванг (состояние до банкротства 💵36 млрд) придумал 2 вещи: (1) привлекать средства как «семейный фонд», не требующий регистрации в SEC, и (2) накапливать позиции через «свопы полной доходности» (total return swaps), когда владеешь акциями, не будучи в реестре акционеров (не раскрываешь информацию о приобретении крупных пакетов, поскольку, формально, акциями продолжают владеть банки).
Archegos (греч. «вождь») скупал пакеты медийно-развлекательных компаний (ViacomCBS и др.), росшие в COVID-19 . В марте 2021 цены обрушились. Веря, что найдёт деньги, Хванг приказал докупить упавшие акции на 💵900 млн, истратив всю ликвидность. В марте Archegos схлопнулся из-за margin calls на 💵13 млрд (данные FT). Основными кредиторами на 💵10 млрд стали крупнейшие банки. Credit Swiss потерял больше всех - около 💵5.5 млрд (Paul Weiss, проводивший внутреннее расследование, пришёл к выводу, что сотрудники банка действовали не злонамеренно, а просто недоглядели).
Г-на Хванга обвиняют по редкому составу - манипулирование рынком акций с целью «разгона» купленных с «плечом» бумаг; 7 эпизодов по акциям ViacomCBS, GSX Techedu, iQIYI, Tencent Music, Vipshop и Discovery Communications.
По отработанной схеме прокуратура задержала собственника бизнеса, г-на Хванга, и его ключевых сотрудников. Чтобы не попасть в тюрьму, либо попасть на небольшой срок, сотрудники заключили соглашение со следствием и дают показания на бывшего босса как star witnesses обвинения. Показания инсайдеров производят впечатление на присяжных. Методика сработала в делах Элизабет Холмс (дело Theranos - инновационный забор мед.анализов, оказавшийся «пшиком»; получила 8.7; подробнее - здесь) и Сэма Бэнкмана-Фрида (банкротство криптобиржи FTX; получил 25; подробнее - здесь).
Главным свидетелем обвинения против г-на Хванга стал бывший директор по рискам Скот Бейкер (Scott Becker), признавшийся в мошенничестве. В суде г-н Скот два дня рассказывал, как был вынужден врать клиентам о составе и размерах портфеля, а также кэша на счетах, когда хотели закрывать позиции. Ложь подкреплялась недостоверной отчётностью финдира Патрика Халлигана (Patrick Halligan), находящегося на скамье подсудимых вместе с Хвангом и не признавшего вину.
Когда присяжные не могут разобраться в необычных финансовых инструментах, допросы останавливают для пояснений.
Банкротства Greenisill и Archegos, случившиеся в один год, окончательно утопили CS, после чего у Швейцарии не осталось вариантов, кроме убеждения UBS его поглотить.
По следам приговоров Холмс, Бэнкмана-Фрида, Труонг Май Лан (Truong My Lan, 67; высшая мера за мошенничество на 💵12 млрд во Вьетнаме) колумнист FT Раймер Рингби (Rhymer Ringby) рассуждает «Почему богачи воруют?», упуская деталь: в ходе слушаний обвинение пыталось доказать, что поступки обвиняемых обуславливало не ощущение безнаказанности, а стремление казаться-стать самым богатым (Хванг) или успешным (Холмс). Бэнкману-Фриду было комфортно тратить деньги клиентов FTX как свои.
В это время, как пишет FT, в суде Содружества Вирджинии (Commonwealth of Virginia) VIP-клиенты фонда Credit Suisse, доходность которого привязывалась к поставкам сырья (supply-chain finance funds), пытаются добраться до активов угольной компании Bluestone Resources, принадлежащей семье губернатора Западной Вирджинии Джима Джастиса (Jim Justice). Оспариваются, как считают истцы, предпочтительные выплаты местному банку Carter Bank на 💵260 млн. Вкладчики фонда договорились с Bluestone о возврате в рассрочку 💵320 млн + %% от продажи бизнеса, если удастся продать. Но бизнес нужно было проинвестировать. Банк Carter, много лет кредитовавший семью Джастиса, имел собственные требования и виды на активы. Кредиторы борются за гольф-курорт Greenbrier с бункером «Судного дня», вмещающим всех членов Конгресса. Тяжба связана с банкротством финтеха Greensill (о нём здесь), из-за которого CS потерял 💵2.6 млрд.
Верховный Суд (ВС) Великобритании признал, что местком не должен платить собственнику соседнего участка из-за проникновения Рейнутрии японской (Reynoutria japonica, Japanese Knotweed или JKW), являющейся в Великобритании инвазивным видом (Davies v Bridgend County Borough Council [2024] UKSC 15, решение 8.5.24).
Истец Марк Дэвис купил в 2004 дом с землёй в гор. Нант-у-моэль (Nant-y-moel) в Уэльсе для сдачи в аренду. В 2017 он узнал от матери, что присутствие JKW может сделать землю непригодной для залога (nonmorgageable) и обнаружил растение у себя. В 2019 обратился к месткому, на соседнем участке которого рос JKW, чтобы тот начал бороться с растением.
В 2010 JKW отнесено к растениям, требующим особого контроля (Wildlife and Countryside Act 1981). По Закону об охране окружающей среды 1990 почва с его стеблями относится к «контролируемым отходам», утилизируемым фирмами со спецлицензией на спец.полигоны.
В 2012 Королевский институт сюрвейеров (Royal Institution of Chartered Surveyors, RICS) опубликовал отчёт, в котором обозначил проблему, описал методы и частоту борьбы с JKW (вырубка+химикаты 3-4 раза/год). Напомнил, что JKW - плетущееся растение бамбукового типа с Дальнего Востока, завезенное в сер. XIX в. для изгородей из-за плотной листвы и быстрого роста (до 30 см/сут.; стебли до 2 м), быстро вытесняет местные виды. Подтверждены отказы в кредитах под залог участков с JKW (2.1.3 отчёта). Страховые отказываются страховать ущерб от JKW, без чего нельзя заложить участок банку (2.3.2 отчёта). Для избавления от JKW нужна кооперация соседей, поскольку он переползает с участка на участок, но полное избавление невозможно (стебли остаются в почве и прорастают).
В 2020 г-н Дэвис подал иск к месткому округа Бриджент (Bridgend County Borough Council) о компенсации ущерба за 2013-18 по деликту private nuisance (п 2 решения ВС). Срок отсчитывался с отчёта RICS 2012, обозначившего проблему. Ущерб от потери привлекательности участка (loss of amenity) обосновывался отчётом сюрвейера RICS Пола Рейна (Paul David Raine). Эксперт отметил, что при продаже земли по форме Law Society продавец должен будет информировать покупателя о JKW и плане его истребления. Покупатель попросит где-то 7% скидки от рыночной цены земли, что составляет 💷4900 (сумма иска; п 33 решения ВС).
Местком признал длящийся nuisance за 2013-18, но настаивал на том, что JKW проник на участок истца задолго до приобретения в 2004, что исключает защиту (п 12).
В дело вступили железнодорожники Network Rail (п 10 решения ВС), вдоль чьих путей JKW растёт в избытке. В 2018 Апелляционный суд уже признал, что с 2012 Network Rail должен был знать о вреде распространения JKW (Williams v Network Rail Infrastructure Ltd [2018] EWCA Civ 1514) и, если бы муниципалитет проиграл, ж/д ожидали иски.
Вряд ли позиция ж/д, настаивавшей, что JKW не образует длящегося деликта (п 12), повлияла на судей, поскольку предмет спора сформулирован иначе: должен ли местком компенсировать вред соседнему участку за 2013-18 до начала борьбы с JKW.
Биолог Дэвид Грегсон (David Hugh Gregson), обследовавший оба участка, подтвердил, что стебли JKW вероятно проникли на участок Дэвиса под каменной стеной, разделяющей два участка, задолго до покупки в 2004 (п 31 решения ВС). Участок Дэвиса практически непригоден для садоводства.
Райсуд в 2021 отказал в иске, поскольку JKW находился на участке истца уже лет 50. Суд округа оставил в силе, указав, что Williams не даёт защиты инвест.стоимости земли через nuisance (п 42).
Апелляционный суд взыскал 💷4900 за nuisance 2013-18 ([2023] EWCA Civ 80).
ВС отменил решение АС из-за отсутствия причинной связи (causation) между nuisance в 2013-18 (неуничтожение JKW) и распространением JKW на участке истца (пп 68-71), т к стебли присутствовали в почве задолго до покупки в 2004, и их истребление соседом ничего бы не изменило.
Ранее рассказывал о решении ВС по nuisance из-за террасы музея «Тейт», откуда посетители подсматривали за жильцами стеклянного дома.
Истец Марк Дэвис купил в 2004 дом с землёй в гор. Нант-у-моэль (Nant-y-moel) в Уэльсе для сдачи в аренду. В 2017 он узнал от матери, что присутствие JKW может сделать землю непригодной для залога (nonmorgageable) и обнаружил растение у себя. В 2019 обратился к месткому, на соседнем участке которого рос JKW, чтобы тот начал бороться с растением.
В 2010 JKW отнесено к растениям, требующим особого контроля (Wildlife and Countryside Act 1981). По Закону об охране окружающей среды 1990 почва с его стеблями относится к «контролируемым отходам», утилизируемым фирмами со спецлицензией на спец.полигоны.
В 2012 Королевский институт сюрвейеров (Royal Institution of Chartered Surveyors, RICS) опубликовал отчёт, в котором обозначил проблему, описал методы и частоту борьбы с JKW (вырубка+химикаты 3-4 раза/год). Напомнил, что JKW - плетущееся растение бамбукового типа с Дальнего Востока, завезенное в сер. XIX в. для изгородей из-за плотной листвы и быстрого роста (до 30 см/сут.; стебли до 2 м), быстро вытесняет местные виды. Подтверждены отказы в кредитах под залог участков с JKW (2.1.3 отчёта). Страховые отказываются страховать ущерб от JKW, без чего нельзя заложить участок банку (2.3.2 отчёта). Для избавления от JKW нужна кооперация соседей, поскольку он переползает с участка на участок, но полное избавление невозможно (стебли остаются в почве и прорастают).
В 2020 г-н Дэвис подал иск к месткому округа Бриджент (Bridgend County Borough Council) о компенсации ущерба за 2013-18 по деликту private nuisance (п 2 решения ВС). Срок отсчитывался с отчёта RICS 2012, обозначившего проблему. Ущерб от потери привлекательности участка (loss of amenity) обосновывался отчётом сюрвейера RICS Пола Рейна (Paul David Raine). Эксперт отметил, что при продаже земли по форме Law Society продавец должен будет информировать покупателя о JKW и плане его истребления. Покупатель попросит где-то 7% скидки от рыночной цены земли, что составляет 💷4900 (сумма иска; п 33 решения ВС).
Местком признал длящийся nuisance за 2013-18, но настаивал на том, что JKW проник на участок истца задолго до приобретения в 2004, что исключает защиту (п 12).
В дело вступили железнодорожники Network Rail (п 10 решения ВС), вдоль чьих путей JKW растёт в избытке. В 2018 Апелляционный суд уже признал, что с 2012 Network Rail должен был знать о вреде распространения JKW (Williams v Network Rail Infrastructure Ltd [2018] EWCA Civ 1514) и, если бы муниципалитет проиграл, ж/д ожидали иски.
Вряд ли позиция ж/д, настаивавшей, что JKW не образует длящегося деликта (п 12), повлияла на судей, поскольку предмет спора сформулирован иначе: должен ли местком компенсировать вред соседнему участку за 2013-18 до начала борьбы с JKW.
Биолог Дэвид Грегсон (David Hugh Gregson), обследовавший оба участка, подтвердил, что стебли JKW вероятно проникли на участок Дэвиса под каменной стеной, разделяющей два участка, задолго до покупки в 2004 (п 31 решения ВС). Участок Дэвиса практически непригоден для садоводства.
Райсуд в 2021 отказал в иске, поскольку JKW находился на участке истца уже лет 50. Суд округа оставил в силе, указав, что Williams не даёт защиты инвест.стоимости земли через nuisance (п 42).
Апелляционный суд взыскал 💷4900 за nuisance 2013-18 ([2023] EWCA Civ 80).
ВС отменил решение АС из-за отсутствия причинной связи (causation) между nuisance в 2013-18 (неуничтожение JKW) и распространением JKW на участке истца (пп 68-71), т к стебли присутствовали в почве задолго до покупки в 2004, и их истребление соседом ничего бы не изменило.
Ранее рассказывал о решении ВС по nuisance из-за террасы музея «Тейт», откуда посетители подсматривали за жильцами стеклянного дома.
Wikipedia
Reynoutria japonica
species of plant