Преподаватели права и практикующие адвокаты обсуждают качества и характер судьи Ивонны Гонзалес Роджерс (U.S. District Judge Yvonne Gonzalez Rogers, федеральный окружной суд Северного округа Калифорнии), пытаясь просчитать перспективы иска Epic Games к Apple из-за удаления известной игры «Fortnite» из AppStore (Epic Games, Inc. v. Apple Inc., 20-cv-05640-YGR
 , на сайте суда заведена подстраница, рассказывающая о развитии дела):

⁃ как многие судьи в Калифорнии, судья Гонзалес Роджерс часто рассматривает споры с участием IT-компаний; Apple дважды оказывались в процессах, где она председательствовала, и оба раза побеждала: в 2014 выигран иск по нарушению конкуренции из-за распространения iPod (присяжные вынесли вердикт «за» Apple), затем судья отказалась дать ход «классовому» иску, обвинявшему Apple и AT&T в ограничении перехода пользователей с одной платформы на другую; Epic также недавно была ответчиком перед судьёй Гонзалес Роджерс по поводу возможного классового иска, который, впрочем, был урегулирован;
⁃ высказывала мнение о том, что корпорации, теоретически, могут использовать влияние в рамках рынка собственных товаров и услуг (на это обратил внимание Джон Ньюман, профессор антимонопольного права Университета Майами);
⁃ выросла в Техасе, училась в Принстоне, подрабатывала уборкой домов и стрижкой газонов в выходные, чтобы оплачивать учёбу; 56 лет, впервые назначена судьёй штата Калифорния губернатором Арнорльдом Шварценеггером в 2008;
⁃ запрещала сыну тратить время на компьютерные игры, из-за чего он был вынужден придумывать свои, с бумажными карточками; сын вырос и стал авиакосмическим инженером, в связи с чем г-жа судья нисколько не жалеет о своём «нет»; но её отношение к видеоиграм, видимо, может меняться, поскольку, как она обмолвилась однажды, у её дочери есть ‘Nintendo Switch’;
⁃ любит задавать каверзные вопросы адвокатам и свидетелям; застала врасплох адвоката Epic вопросом о том, какой «План Б» на случай проигрыша;
⁃ не любит, когда адвокаты на её заседаниях используют гиперболы, сильно жестикулируют и т.п. (выведено на основании изучения её замечаний из транскриптов слушаний);
⁃ противник перерывов на обед, сторонница перекусов, при необходимости, может предложить оголодавшим разделить с ней домашнее печенье или маффины, приготовленные сыном.

Томас Браун, партнёр-антимонопольщик из фирмы Paul Hastings в офисе Сан-Франциско, отмечает, что у судьи Гонзалес Роджерс «искренний и небюрократичный интерес к праву, но чрезвычайно человечный».

У юристов, занимающихся трансграничными спорами, есть выражение «итальянская торпеда», подразумевающее процесс в суде одного государства, направленный на то, чтобы «торпедировать» процесс в суде другой страны (параллельные разбирательства в Италии и Великобритании случились, например, по известному «морскому» делу Fiona Trust). Как и многие «крылатые» выражения, это основано на предубеждении по поводу длительности правосудия в южных странах, где дела могут рассматривать дела годами. Опыт опровергает предрассудки.

Теперь самыми дорогим и долгим спором современности может стать тяжба нефтяной компании Chevron Texaco с Республикой Эквадор по поводу добычи углеводородов в этой стране и её экологических последствий.

Texaco являлась оператором концессии в амазонском бассейне Эквадора (регион Oriente) с 1964 по 1992. По окончании концессии с 1995 по 1998 подписано несколько соглашений с Республикой Эквадор, в частности (Global Settlement Agreement and Release, 1995) которые были должны урегулировать все вопросы восстановления окружающей среды в местах нефтедобычи и снять претензии с нефтяников.

В 2003 Фронт Защиты Амазонки (Amazon Defense Front) и несколько граждан Эквадора из региона Lago Agrio подали иск к Chevron в местный суд, обвинив компанию в нанесении ущерба окружающей среде. В результате рассмотрения иска суд Лаго Агрио вынес решение 14 февраля 2011 о взыскании с американских нефтяников ущерба в размере 💵8.6 млрд, а также штрафных убытков (астренд)💵8.6 млрд, если TaxPet, принадлежащая Chevron, не извинится в течение 10 дней (астренд, впрочем, был позднее отменён вышестоящими судами).

После вынесения этого решения Chevron смог не допустить его исполнения за рубежом, доказав, в американских судах, а также международном инвестарбитраже против Эквадора в Гааге , что решение суда Эквадора было получено неправыми методами и с нарушением фундаментальных принципов процесса. Эта позиция поддержана международным арбитражем (арбитры приняли обеспечительные меры, обязывающие Эквадор заблокировать исполнение рушения суда), а также судом 1-й инстанции Гааги в решении от 21 сентября 2020 об отказе в пересмотре решения арбитров и отклонении жалобы Правительства Эквадора (английский перевод решения - здесь). Юристы Chevron также добились лишения адвокатского статуса Стивена Донзингера (Steven Donziger), который многие годы был «фронтменом» и стратегом Эквадора по этому делу, поддерживая внимание к нему мировой экологической прессы и активистов.

Спор Тексако/Шеврона с Эквадором вышел снова на первые полосы из-за возобновления прерванного из-за пандемии в суде Южного округа Нью-Йорка процесса над г-ном Донзингером. Обвинения в уголовно-наказуемом неуважении к суду против г-на Донзингера, проведшего более 500 суток под домашним арестом (подозрение в вероятности побега в Эквадор) построены на нарушении запрета, введённого американским судом по ходатайству Chtvron, пользоваться какими-либо правами, основанными на Решении эквадорского суда, в частности, «премией за успех» в виде процента от выигрыша. В нарушении этого запрета, в том числе, сейчас обвиняют бывшего адвоката Эквадора. К зданию суда его пришли поддержать экоактивисты, среди которых актриса Сюзан Сарандон и музыкант Роджер Уотерс.

Тяжбу, связанную с добычей Texaco в Эквадоре, Chevron «приобрёл» вместе с компанией Texaco в 2001. Споры в различных судах и странах идут более 27 лет. WSJ подсчитал, что дела рассматривали 100 судей 36 судах 7 стран. По подсчётам нефтяников на юридические услуги потрачено свыше 1.5 млн. часов и около 💵1 млрд. Многие менеджеры и юристы, начинавшие процессы, уже на пенсии или скончались.

Спор Эквадора и Chevron хотя и выделяется, но не единственный из продолжающихся «больших» дел с «экологическим» акцентом. Ранее рассказывал, что Shell проиграла в суде Гааги апелляцию на решение о привлечении к ответственности за разливы нефти из трубопровода в районе деревень Орума и Гои в Нигерии. В суде Роттердама рассматривается коллективный иск общины бразильского штата Para к Norsk Hydro из-за загрязнения реки Мурукупи. В английских судах рассматриваются претензии к Shell из-за разливов нефти в дельте реки Нигер, заявленные вождями нигерийских деревень Огале и Билле.

По взысканной сумме за ущерб среди судебных решений, впрочем, 1-е место удерживает решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 февраля 2021 по делу А33-27273/2020 о взыскании в бюджеты различных уровней 146 177 467 227 руб. с Акционерного общества «Норильско-Таймырская энергетическая компания». Для сравнения, Texaco потратило на очистку в месте добычи 💵40 млн, получив взамен освобождение от экологической ответственности от Правительства Эквадора.

Неординарное предложение высказал генерал-майор аэрокосмических сил США в отставке Томас Айрес (Thomas Ayres).

В своей колонке для WSJ «Морское решение для киберпиратства» г-н Айрес, являющийся профессиональным военным юристом, напоминает о существовании в американской Конституции права Конгресса «выдавать свидетельства на каперство и репрессалии и устанавливать правила относительно захватов трофеев на суше и на воде» («letters of marque and reprisal»; Статья 1 Раздел 8 Конституции США). Свидетельства активно выдавались во время Первой берберской войны (1801-1805), а также морской кампании Войны 1812 против Великобритании, предоставляя частным шхунам и шлюпам право топить или захватывать враждебные суда. После атаки на Перл-Харбор для охоты за подлодками использовались дирижабли «Goodyear», хотя свидетельств на каперство они не получали. То есть с 1815 эта норма Конституции фактически не используется.

Г-н Айрес полагает, что частные кампании могли бы оказать правительству неоценимую помощь в борьбе с киберпиратами, ведь они обычно первые сталкиваются с атакой. Сейчас они стараются не распространятся об этом, поскольку разглашение ведёт к классовым искам от потерпевших, чьи данные утекают в Сеть (нарушение защиты персональных данных), а также многомиллионным штрафам. Цель «свидетельств на кибер-каперство» (cyber letters of marque) - создать финансовый стимул делиться информацией об атаках и вымогательстве с госорганами. Взамен на информацию компания получала бы ограниченный иммунитет от регуляторов и исков об убытках, если она следует принятым стандартам кибер-защиты, своевременно сообщает об атаке и принимает жесткие ответные меры против хакеров.

Shokobear и Международный арбитраж обращают внимание на сохраняющийся проарбитражный тренд в судебной практике (пока сдержанный оптимизм, потому что, в некоторых случаях, остаётся проблема исполнения арбитражных решений, но сейчас не об этом).

По делу № А40-31546/2020 Верховный Суд поддержал позицию нижестоящих судов оставление исков к организации, признанной банкротом, без рассмотрения ввиду наличия арбитражного соглашения и необходимости рассмотрения таких споров в арбитраже, а не государственном суде.

Истец (АО «АСТЕРОС»; в прошлом - одна из крупнейших российских IT - компаний), признанный банкротом в 2018, заявил в АСГМ иск к итальянской компании «Риццани» о взыскании о взыскании 27 061 523 руб. субподряду. В соглашении была арбитражная оговорка о рассмотрении споров по правилам арбитража ICC в Москве (в судебных актах также упоминается МКАС при ТПП, но зачем - осталось неясным). Принимая во внимание возражения ответчика, суд оставил иск без рассмотрения ввиду наличия действительной арбитражной оговорки.

В ответ на аргументы Астероса об отсутствии денежных средств на арбитраж ответчик представил данные о найме истцом юристов (КА «Параграф» и «Линклейтерс») для судебных разбирательств. На внешних юристов были выделены денежные средства, которых, как счёл суд, хватило бы, чтобы провести арбитраж.

Важный вывод из определения ВС: банкротство истца не препятствует третейскому разбирательству, средства для покрытия расходов на которое есть у истца.

А что если денежных средств на счетах нет? Можно «без последствий» продать имущество конкурсной массы, чтобы заплатить арбитражные расходы? Или нужно отказаться от арбитражной оговорки? И почему тогда риск отказа и отмены арбитража перекладывается на контрагента, которым часто является иностранец, не планировавший судиться в России? Нужно следить за практикой, которая пока плавно эволюционирует к «проарбитражности».

Вчера на сессии ПМЮФ, проводившейся United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL совместно с Центр международных и сравнительно-правовых исследований, по обсуждению проекта ЮНСИТРАЛ по особенностям банкротства МСБ, профессор Килборн рассказал, что в шариате господствует мнение о невозможности принудительного списания долга при банкротстве и потому в большинстве исламских стран банкротное законодательство такого списания не предусматривает.

Поскольку я в исламском праве ничего не понимаю, мне это показалось это необычным. Айнур Шайдуллин выдвинул красивое логичное предположение, что это последствие запрета процентов по займу в шариате - милость к должнику в одном приводит к жесткости в другом; с ним согласен и Рустем Мифтахутдинов.

Айнур даже успел найти статью, подтверждающую это предположение https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1758020.

Это уже не первый раз, когда мы в Банкротном Клубе думаем о том, что хорошо бы заняться вопросами банкротства в исламском праве.

Поскольку мы только в начале пути, то буду признателен за рекомендацию как литературы, так и специалистов в этом вопросе.

⚡️Взыскание рекордных 289,5 млрд руб убытков с контролирующих лиц банка «Открытие» оставила в силе кассационная инстанция

Арбитражный суд Московского округа в четверг отклонил кассационные жалобы, поданные всеми шестью ответчиками – экс-предправления Евгением Данкевичем, экс-президентом Рубеном Аганбегяном, основателем финансовой группы «Открытие» Вадимом Беляевым, членами правления Геннадием Жужлевым и Еленой Будник и бывшим основным акционером «Открытие Холдингом».

Об этом РИА Новости сообщили участники заседания, проходившего в закрытом режиме.

Напомним, арбитражный суд Москвы в сентябре удовлетворил иск ЦБ в интересах «Открытия» ко всем ответчикам, кроме Будник, но апелляционная инстанция поддержала требования истца и к Будник.

Это рекордное в российской практике вступившее в силу взыскание убытков с контролирующих лиц кредитной организации.

Судебное разбирательство по ходатайству Центробанка по большей части в первой инстанции, в апелляционном и окружном судах проходило в закрытом режиме.

До закрытия слушаний представитель ЦБ говорил в суде, что убытки связаны с санацией банка, а сумма иска рассчитана по формуле из закона о банкротстве: убытки равны доходу, который Банк России получил бы, разместив потраченную на санацию банка сумму под ключевую ставку вместо нулевой, под которую выделяет средства Фонд консолидации банковского сектора.
А40-170390/2019
https://t.me/zarbitrazhy/1937

Суд привлёк двух конкурсных управляющих (joint trustees in bankruptcy (JTBs)) в дело по выводу активов должника, начатое кредитором за несколько лет до этого, когда у управляющих не было средств вести процесс (Lemos v Church Bay Trust Company Ltd & Ors [2021] EWHC 1173 (Ch) (10 May 2021)).

Христос Лемос (брат - должник) не вернул Джоанне Лемос (сестра - кредитор) взятые в долг 💵18 млн. В январе 2015 Джоанна получила решение суда Джерси о взыскании долга, которое зарегистрировано в Великобритании в феврале 2015. 19 декабря 2014 Джоанна получила в Англии приказ о замораживании активов брата (worldwide freezing order), а также запрет на распоряжение активами против семейного траста брата и управляющих им. Траст владел дорогим домом Лондоне (27 and 27A Bracknell Gardens, Hampstead, London), в котором с 1981 проживал г-н Лемос со своей женой Каллиопой. Сперва дом принадлежал либерийской компании, которой владел г-н Лемос. Затем копанию ликвидировали, а собственность перевесили на оффшорный траст в пользу его супруги (в дальнейшем г-н Лемос настаивал, что он всё время владел имуществом лишь как trustee своей жены).

Столкнувшись с необходимостью платить по решению суда Джерси, г-н Лемос подал заявление о личном банкротстве и 1 апреля 2015 объявлен банкротом с назначением Майкла Лидса и Кевина Хералда (Michael Leeds and Kevin Hellard) управляющими над его активами. Г-н Лемос оказался «низко - кооперабельным» должником, который не спешил делиться информацией об активах с сестрой и управляющими. Они пытались получить информацию от солиситоров семьи должника, известной фирмы Withers, но не очень преуспели из-за строгих норм об адвокатской тайне.

Управляющие трастом Каллиопы попытались отменить меры, введённые в конце 2014, настаивая, что недвижимость принадлежит третьему лицу и должна быть исключена из конкурсной массы. Джоанна отстояла обеспечительные меры, но суд определил, что иск должен быть подан до 28 декабря 2016, в противном случае меры прекращали действовать.

Чтобы оспорить отчуждение дома в пользу супруги должника нужно подать иск по ст.423 Закона о несостоятельности Великобритании (с.423 Transactions defrauding creditors, Insolvency Act 1986). Иск был также нужен, чтобы не потерять обеспечительные меры против траста. У управляющих имуществом г-на Лемоса не было средств на ведение дела. Тогда они подписали соглашение с Джоанной, по которому она подавала иск в интересах конкурсной массы и всех кредиторов, должна была вести дело за свой счёт, пока управляющие искали финансирование, после чего они заступают на её место в качестве истцов. Джоанна подала иск в конце декабря 2016, и, показав суду соглашение с управляющими, и получила разрешение на ведение дела (согласно п.1 ст.424 Закона о несостоятельности на подачу иска жертвами мошеннических сделок нужно разрешение суда).

На поиск финансирования, в котором частично поучаствовала Джоанна, и подготовку к процессу у управляющих ушло почти 4 года. Всё это время иск Джоанны позволял удерживать обеспечительные меры. Поскольку третий соответчик, Каллиопа Лемос (супруга должника) возражала против вступления управляющих у качестве дополнительных со-истцов, понадобились слушания, результатом которых стало решение от 10 мая 2021. Хотя Джоанна осталась «техническим» со-истцом, ответственность за иск и дальнейшие решения по нему перешла к двум конкурсным управляющим.

Дело по иску Джоанны Лемос подтверждает, что трудность с поиском финансирования на оспаривание сделок должника и возврат имущества - это универсальная проблема, не имеющая «стандартных» решений. Английское дело также перекликается с делом ООО «ИркутскЭнергоСтрой», о котором писал ранее (дело № А19-14083/2015 АС Иркутской обл). По этому делу Верховный суд подтвердил право конкурсного управляющего, а также других кредиторов, вступить в процесс об оспаривании сделок должника, начатый другим кредитором, в качестве истцов в случае отказа первоначального истца от иска (отказ может привести к невозможности возврата имущества в конкурсную массу). Российский суд подвёл юридическое обоснование через применение по аналогии норм о групповых иска.

Для заметки использован свежий обзор практики по банкротству Practical Law.

Бывает так, что ответчик говорит, что он иск не получал, а вместо него в конверте оказалась пачка чистой бумаги. Как установить правду? В похожей ситуации оказался недавно английский судья г-н Фордхэм (MR JUSTICE FORDHAM), рассматривая ходатайство об отмене обеспечительных мер, полученных Квинсом Гарсией против бывшей супруги Патрисии Гарсии (Garcia v Garcia [2021] EWHC 1175 (QB) (05 May 2021)). Г-н Гарсия получил в Высоком суде «экстренные» обеспечительные меры, позволившие ему вселиться обратно в дом, где проживала его бывшая супруга с их дочерью, и сменить замок. Он представил в суд почтовую квитанцию, подтверждающую отправку ответчице искового пакета.

Ответчица обратилась за отменой мер, заявив, что вместо иска в конверте лежал модный журнал. Истец настаивал, что он положил в конверт именно иск и материалы к нему, а не модный журнал («But 100%, a million percent I didn't send no magazine», §20 решения суда).

Судья попросил солиситора ответчика, Габриэля Авосика (Gabriel Awosika (Astute Legal Solicitors)), напомнив ему о профессиональных обязанностях, взвесить на специальных весах для почтовой корреспонденции иск и модный журнал, который, как утверждала ответчица, она получила. Выяснилось, что иск, состоящий из 22 стр., весит 127 грамм, а модный журнал - 297 грамм. Именно последняя цифра была указана в качестве веса на почтовой квитанции, представленной истцом в суд. Удостоверившись в этом, суд отменил обеспечительные меры по основанию умышленного введения суда в заблуждение.

Ходатайство об отмене мер рассматривалось по видеосвязи с помощью Microsoft Teams (§2 решения суда). Взвешивание производилось солиситором самостоятельно, записывалось на видео, которое затем было направлено судье по электронной почте.

Дело обратило на себя внимание, когда просматривал свежую рассылку Practical Law.

Адвокаты Epic Games приступили к допросу CEO Apple Тима Кука в американском процессе по поводу обязанности проведения «внутриигровых» платежей через AppStore и взимания комиссий.

Наблюдатели ловят комментарии и вопросы федеральной судьи Гонзалес Роджерс (о её карьерном пути рассказывал ранее), чтобы понять ход её мыслей. Дело рассматривается без присяжных и его исход зависит только от решения судьи.

Судья спросила, почему Эппл не даёт геймерам покупать «цифровые» товары для игры на других площадках, заметив, что ситуация выглядит так, как будто разработчики игр платят непропорционально высокие платежи «субсидируя» остальной App Store, включая большие корпорации и банки. Г-н Кук заметил, что 85% приложений не платят ничего, кроме ежегодной комиссии 💵99. Судья спросила, почему Эппл снизил вдвое, до 15%, комиссию для небольших разработчиков. Г-н Кук пояснил, что это был шаг навстречу бизнесу из-за пандемии. Но судья предположила, что здесь скорее сыграли роль пресса и судебный процесс.

Адвокаты Epic напомнили, что, когда Стив Джобс задумывал App Store, он представлялся как некоммерческая площадка, чем потребители введены в заблуждение. В результате они вынуждены быть частью экосистемы, которую трудно покинуть. Г-н Кук парировал, что слова Джобса были предположением, а не обязательством, которое не реализовалось, поскольку App Store стал «экономическим чудом».

Адвокаты сослались на документ самого г-на Кука (видимо, из раскрытия доказательств), упоминающий 80% прибыли от виртуального магазина, с целью показать необоснованную прибыль. Г-н Кук не стал оспаривать цифру, но пояснил, что она вырвана из контекста, поскольку не учитывает инвестиции компании в App Store, дробления на прибыль/убыток по этому сегменту компания также не делает.

Адвокаты Apple постепенно наполняют дело аргументами, подтверждающими главный тезис защиты: компания отвечает за безопасность контента для потребителей в своём магазине (покупки через продолжения третьих лиц сделают контроль за пристойностью и безопасностью контента невозможным). В качестве примера упомянули банан из игры Fornite, который выглядит «голым» без смокинга, по мнению адвокатов Эппл. Эпик назвал аргумент “security theatre”, указав, что в AppStore можно искать по непристойным словам и устанавливать приложения, помогающие разнообразить секс.

Параллельно с основной нитью разбирательства озвучиваются документы из раскрытия доказательств, включая внутреннюю переписку Эппл. Это неизбежное негативное последствие споров, перешедших в стадию публичного разбирательства и не урегулированных до суда. Раскрытие доказательств (discovery) в США ещё шире, чем в английском процессе. Накануне слушаний Эппл добилась раскрытия значительного объёма материалов, которые были у экспертов Эпика (приказ суда от 9 апреля 2021) и могли повлиять на экспертные заключения. Судья Томас Никсон указал, что Эпик представила спор как «black box», не дав ни Эппл, ни Суду никакого понимания об объёме релевантных материалов.

Процесс продолжится на следующей неделе.

Генпрокурор американского Округа Колумбия Карл Рацин (District of Columbia Attorney General Karl Racine) подал в Верховный суд округа антимонопольный иск к Интернет-компании «Амазон» (текст - здесь). Заявлено ходатайство о жюри присяжных.

В основании иска (§3) обвинение в том, что Амазон в течение многих лет требует от сторонних продавцов, использующих его платформу, чтобы они ставили цены не выше, чем в любом другом интернет-магазине, включая собственные сайты продавцов. Таких сторонних продавцов (third-party sellers - TPSs), использующих, согласно прокурору, платформу Амазона, свыше 2х миллионов. Ограничения, налагаемые Амазоном, по мнению истца, мешают конкуренции со стороны других платформ, например, eBay или Walmart. В результате, якобы, страдают потребители, поскольку цены повсеместно подтягиваются к «амазонским» (§§4, 47). Отказ же от Амазона губителен для бизнесов, поскольку, например, его платформа даёт доступ практически к 126 млн. пользователей сервиса Prime в США, что сопоставимо с общим числом американских домохозяйств (128.5 млн). 96% членов клуба Prime признаются, что, скорее всего, предпочтут её другим платформам (§54). Амазон контролирует 65-70% онлайн-розницы, тогда как ближайшие конкуренты - 4-5% каждый (оценка Антимонопольного подкомитета нижней палаты Конгресса). Амазон удерживает пользователей эффективной службой логистики и доставки товаров (4я по обороту в стране), которой пользуются и сторонние продавцы (§54). Вместе с «большими данными» (big data) о покупателях и их привычках, которых нет ни у кого больше, допуслуги представлены истцом как «барьеры», защищающие рыночную долю Интернет-гиганта. Истец прибегнул к эпитету, указав, что конкуренты называют Амазон «800-фунтовой тех-гориллой» (§48). В иске сказано, что Амазон зарабатывает на марже сторонних продавцов 20% прибыли, тогда как на собственное рознице - в 4 раза меньше (§36).

Генпрокурор требует признать «вертикальные» и «горизонтальные» соглашения, которых придерживается Амазон, нарушающими антимонопольное законодательство Округа Колумбия, принять меры к недопущению дальнейших нарушений и восстановлению прав пользователей, а также применить максимальные «гражданские» антимонопольные санкции.

Комментируя иск, Амазон заявил, что пользователи -продавц самостоятельно устанавливают цены, а компания гордится тем, что предлагает низкие цены по широкому кругу товаров, сохраняя право не сообщать «неконкурентные» предложения («we reserve the right not to highlight offers to customers that are not priced competitively»). Джеф Безос в своих книгах говорит о том, что в приоритете должно быть одно лицо - покупатель. Одержимость потребностями покупателей - корпоративная "религией", сделавшая Амазон тем, что он есть ("Obsess with Customers: Our Commitment Continues" - Jeffrey P. Bezos Invent&Wonder, The Collected Writings of Jeff Bezos, p.56).

Иск к Амазону развивает идеи, изложенные в известной статье Лины Хан «Amazon’s Antitrust Paradox», опубликованной в Yale Law Journal в январе 2017. Там обоснован тезис о непригодности для Интернет-торговли существующего антимонопольного регулирования, главная цель которого - борьба за лучшую цену для потребителя. Не остановившись на достигнутом, г-жа Хан пошла работать на госслужбу, продолжает исследования в Columbia Law School и номинирована Президентом Баденом на пост руководителя Федеральной торговой комиссии.

В России разворачивается дискуссия вокруг внесённого в Госдуму законопроекта «О деятельности иностранных лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на территории Российской Федерации», который направлен, в том числе, на «привязку» к российской юрисдикции Big Tech - компаний, имеющих свыше 500 тыс. регулярных российских пользователей.

Дослушав аргументы сторон, федеральный судья Гонзалес Роджерс (подробнее о ней - здесь) осталась на вынесение решения по иску Epic Games к Apple, на которое потребуется минимум несколько недель.

Каким может быть решение, отнюдь не очевидно. С одной стороны, адвокат Epic Гэри Борнштейн (Gary Bornstein) провёл допрос Тима Кука (подробнее о котором - здесь) на очень высоком уровне, доставив свидетелю много неприятных моментов, подхваченных прессой, и получив полезные ответы. Но, с другой стороны, для выигрыша важно, чтобы устройства Apple признали «единым рынком», что отнюдь не очевидно, поскольку в тот же Fortnite можно играть на самых разных девайсах, вплоть до игровых приставок (как выяснилось на слушаниях, на AppStore приходится только 7% доходов от игры). Судья констатировала, что Epic не смогли привести ни одного судебного решения, в котором были бы даны защитные меры, запрашиваемые истцом, и эти меры стали бы «весьма существенным шагом, который ещё не предпринимали суды». В этих словах угадывется признак того, что решение суда, каким был оно ни было, не должно вести к разрушению бизнеса.

К концу недели внимание переключилось на нефтяных «мейджоров» и их проблемы в разных странах, надуваемые «климатическим» ветром:

1. Royal Dutch Shell проиграло первую инстанцию в суде Гааге (Rechtbank Den Haag) по «климатическому» иску нидерландского подразделения «Друзей Земли» (Milieudefensie): решением от 26 мая суд обязал группу Shell к 2030 сократить выбросы СО2, исходя из консолидированного баланса, на 45% от уровня 2019 (год подачи иска). Дело рассматривали судьи Алвин, Крофт и Хармсен (mr. L. Alwin, mr. I.A.M. Kroft and mr. M.L. Harmsen).

Истец предпринял попытку обосновать требования, применив «прогрессивное» толкование ст. 162 Книги 6 ГК Нидерландов, из которой вывел необходимость действовать в целях предотвращения опасного изменения климата через корпоративные политики (п.3.2 решения), а также нормы международного публичного права, защищающие право на жизнь, уважение достоинства, частной и семейной жизни, плюс - нормы «мягкого права» (деловые обыкновения), добровольно выполняемые Shell (UN Guiding Principles on Business and Human Rights, the UN Global Compact, the OECD Guidelines for Multinational Enterprises)

Часть «коллективных» требований, признанные заявленными от лица «всей мировой популяции», отклонены как недопустимые.

Резолютивную часть решения, касающуюся снижения выбросов, суд обратил к немедленному исполнению (п.5.8 резолютивной части решения).

Shell заявила, что разочарована решением и готовит апелляцию (об иске, поданном от имени 17 379 «индивидуальных истцов», а также «климатической» повестке в судах писал 12 января здесь; решение суда на английском - здесь). Почему изучаем и обсуждаем резонансное решение, если не говорим на dutch? Просто суд Гааги сразу разместил его одновременно на национальном языке и на английском, чтобы интересующиеся понимали его мотивы. Прогрессивно, недорого, учитывая возможности машинного перевода, и повышает доверие к судебной системе любой страны. Это тем более важно, учитывая значимость Shell и других Oil Majors для стабильности мировых рынков и количество пенсионных средств простых работяг, а также суверенных фондов, вложенных в их бумаги.

2. В среду на собрании акционеров Exxon Mobil акционерам удалось провести в совет, как минимум, двух директоров, предложенных небольшим хедж-фондом «Engine No 1», начавшим в декабре кампанию по изменению целей нефтяного гиганта в сторону «большего дружелюбия» климату. Тезис акционера - активиста, услышанный другими акционерами: компания подвергается «экзистенциальному риску», концентрируясь исключительно на ископаемых видах топлива.

3. Большинство акционеров Chevron (вторая, после Эксона, нефтяная компания США) проголосовало за решение, призывающее компанию существенно снизить выбросы СО2 «3го круга» (это те, что выходят из ДВС автомобилей; писал о них здесь 21 марта). Компания ответила: «Внимательно изучим».

4. Total (оператор проекта) и Chevron на основании решения акционеров объявили о приостановлении выплаты дивидендов в пользу государственной нефтяной компании Мьянмы «Myanmar Oil and Gas Enterprise» (MOGE) по проекту разработки оффшорного газового месторождения «Yadana». За решением стоит нежелание компаний финансировать военных, захвативших власть в стране. При этом, оператор продолжает платить местные налоги и подавать газ с месторождения, чтобы избежать уголовного преследования сотрудников за неуплату, а также не оставить жителей страны без электричества, которое также получает Тайланд (8% генерации).

Shokobear (Олег Зайцев) сообщает, что в Госдуму поступил правительственный законопроект о реформе банкротства. Предлагается ликвидировать процедуру наблюдения и оставить только две процедуры – реструктуризацию долгов и конкурс, реформировать торги и изменить систему назначения арбитражных управляющих.

Долгожданный отказ от наблюдения можно прокомментировать словами песни «Аквариума»: «Мы могли бы войти в историю [т.е. продолжать беречь наше «уникальное» наблюдение]; мы в неё не пошли». И, по-моему, правильно.

Краткий комментарий г-на Зайцева к самым важным новеллам читайте здесь. Вот некоторые моменты:
1. Реструктуризация долгов
⁃ заявление о введении процедуры реструктуризации долгов (ст. 62). смогут подать должник и кредиторы (п. 2.1 ст. 7), но у должника будет возможность представить план реструктуризации в течение 4 месяцев со дня введения процедуры (п. 2 ст. 70);
⁃ срок реализации плана реструктуризации долгов – не более 4 лет со дня его утверждения судом. По решению собрания кредиторов его можно будет продлить, но не более чем на 4 года (ст. 83).
2. Реализация конкурсной массы
⁃ отказ от разделения торгов на конкурс и публичное предложение; торги будут проводить путем последовательного поэтапного изменения (повышения, понижения) начальной цены на один шаг торгов. При этом в ходе каждого этапа может быть представлено только одно предложение о цене, равной цене этого этапа (п. 2 ст. 95);
⁃ будет создана государственная информационная система для реализации имущества банкротов (маркетплейс), позволяющая каждому участвовать в торгах (п. 3 ст. 92).
3. Очередность удовлетворения требований кредиторов
Вместо трех будет восемь очередей (п. 4 ст. 134):
⁃ Первая очередь — требования граждан за причинение вреда жизни или здоровью;
⁃ Вторая очередь – о выплате выходных пособий и оплате труда работникам, а также вознаграждений авторам;
⁃ Третья очередь – расчет с другими кредиторами (кроме п. 4-8);
⁃ Четвертая очередь — расчеты с владельцами облигаций без срока погашения;
⁃ Пятая очередь — расчеты по субординированным требованиям контролирующих должника лиц;
⁃ Шестая очередь —  расчеты по требованиям участников должника по обязательствам, вытекающим из такого участия;
⁃ Седьмая очередь —  расчеты с кредиторами по удовлетворению требований по сделке, признанной недействительной из-за причинения вреда кредиторам;
⁃ Восьмая очередь — расчеты с лицом, привлеченным к субсидиарной ответственности.
4. Арбитражные управляющие
⁃ Арбитражных управляющих будут назначать по балльной системе, порядок расчета баллов определят отдельно (п. 9 ст. 14);
⁃ Появится регистр арбитражных управляющих (п. 35 п. 1 ст. 2).
5. Конкурсное производство
• Конкурсное производство будут вводить на срок до 1 года (с продлением не более одного раза на срок до 6 месяцев) (п. 2 ст. 124). Сейчас вводится на срок до 6 месяцев.

* Ссылки указаны на нормы Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции законопроекта

Обсуждают защиту интересов отечественного судостроения на Севморпути.

Сейчас, согласно статье 3 КТМ, ледокольную проводку по Севморпути, а также перевозку углеводородов и угля, добытых на нашей территории и погруженных на суда в акватории Севморпути, осуществляют только суда под российским флагом (до первого пункта выгрузки или перегрузки).
С 6 июня 2021 вступают в силу поправки (ФЗ №142 от 26.5.21) к статье 3, согласно которым Правительство может определять виды деятельности, требующие, помимо российского флага, чтобы и само судно было построено на территории России.

По сведениям «Ъ» Минпромторг уже подготовил проект нормативного акта, по которому для судов российской постройки на Севморпути отводятся перевозки нефти, газа (в том числе СПГ), газового конденсата и угля, добытых в РФ (в том числе на континентальном шельфе) и погруженных на суда в акватории Севморпути, до первого пункта выгрузки или перегрузки. Под это ограничение попадёт хранение угля и углеводородов на судне в акватории Севморпути, а также каботаж, гидротехнические, подводно-технические и другие подобные работы во внутренних морских водах или территориальном море, санитарный, карантинный и другие виды контроля, а также ледокольная и лоцманская проводки.

Одновременно с ограничениями предусматриваются исключения для судов иностранного производства, построенных до принятия постановления Правительства, либо судов, договоры на постройку и (или) использование которых заключены до даты вступления в силу постановления. Это должно помочь «якорным» компаниями Севморпути, например, НОВАТЭКу или Совкомфлоту, которые уже приобрели и используют, либо заказали суда на иностранных верфях.

Некоторые известные антимонопольщики, например, Игорь Башлаков-Николаев, полагают, что в случаях правомерных ограничений при выборе верфи или осуществлении судоходства может возникнуть вопрос о компенсации убытков (Башлаков-Николаев И.В. О компенсации ущерба в случае правомерного ограничения конкуренции в Российской Федерации // Предпринимательское право. 2021. № 1. СПС «КонсультантПлюс»).

«Риски Частного Капитала» с благодарностью отмечают присоединение 200го подписчика (ура!) и продолжают информировать о важном.

Аудиторы ‘Big 4’ к западу от России всё чаще оказываются под «прицелом» в процедурах банкротства.
Рядом с банкротством финтеха Wirecard, беспрецедентным по масштабу и количеству потерпевших (коротко - здесь), прокуратура Мюнхена расследует нарушение стандартов аудита партнёрами EY, много лет проверявшими отчётность банкрота (к возбуждению дела привело 28-страничное письмо Apas - регулятора немецких аудиторов о том, что в действиях сотрудников EY мог быть «состав»).

В это время в Великобритании ликвидаторы крупнейшего девелопера Carillion долгое время искали средства на подачу 💷250 млн иска к КПМГ. На этой неделе объявлено, что «литигационный» фонд «Litigation Capital Management» и ликвидаторы заключили соглашение о финансировании процесса в Высоком суде Правосудия (иск, как мы понимаем, пока не заявлен). Крупнейший британский девелопер обанкротился в январе 2018, имея 💷7 млрд долгов против 💷29 млн средств на счетах.
В начале 2020, наняв лондонских офис юрфирмы Quinn Emanuel, ликвидаторы Carillion попытались получить от КПМГ предварительное раскрытие документов (pre-action disclosure; CPR 31.16), касающихся аудита строительных контрактов, до подачи иска к аудиторам и потерпели неудачу (Carillion Plc v KPMG LLP & Anor [2020] EWHC 1416 (Comm) (03 June 2020)). Судья Джейкобс, отметив, что такие ходатайства относятся к «необычным», посчитал, что (1) заявитель, запрашивая документы, по тактическим соображениям не раскрыл всех оснований будущего иска и отклонился от «духа» Протокола досудебного урегулирования (Pre-Action Protocol for Professional Negligence), а также (2) посчитал запрос неоправданно широким; заявитель не смог убедить судью в том, что ему требуются дополнительные документы, чтобы подать иск (§§ 101-102 решения Высокого суда от 03.06.2020). Какой объём средств может понадобиться ликвидаторам Carillion на весь процесс против аудиторов можно косвенно судить по расходам, потраченным на процесс по ходатайству о раскрытии документов в течение 1го полугодия 2020: КМПГ потратило на возражения против раскрытия свыше 💷500 тыс, и затраты Carillion, по мнению судьи, должны были быть не меньше (§6 решения Высокого суда от 03.06.2020).

Верховный Суд Российской Федерации также на этой неделе разбирался с затратами на специалистов, привлекаемых конкурсными управляющими.
Определением от 24 апреля 2021 № 305-ЭС18-24484(12) по делу ВО «Технопромэкспорт» суд отказал в возмещении затрат в пользу организатора торгов имуществом конкурсной массы. На это дело обратил внимание Ъ. Читая определение, понимаем, что некоторые выводы близки к «разгромным»:
⁃ приведенные конкурсным управляющим основания привлечения третьего лица для организации и проведения торгов не были обусловлены экстраординарными, непредвиденными обстоятельствами и должны были быть известны заранее; несмотря на это он привлек организацию (заключил с ней договор) до получения санкции со стороны суда, что недопустимо; получив отказ в удовлетворении первого ходатайства, управляющий не предпринял мер к расторжению договора, заключенного с третьим лицом, с нарушением положений пункта 6 статьи 20.7 Закона о банкротстве – в отсутствие судебного определения;
⁃ при втором обращении управляющий не пытался доказать, что привлечение организатора торгов было объективно необходимо и эти полномочия не могли быть реализованы самим управляющим при помощи лиц, находящихся в штате должника, не пробовал обосновать рыночный характер цены услуг;
⁃ конкурсный управляющий не привел объяснений относительно того, почему он считает эффективной процедуру, в ходе которой с помощью подысканной им организации за 1,470 млрд. рублей были отчуждены доли участия и акции дочерних обществ должника, изначально оцененные в 7,102 млрд. рублей.

Верховный суд указал, что (1) при нерыночной цене услуг привлекаемого специалиста бремя доказывания экономической обоснованности цены лежит на конкурсном управляющем (п 6 ст 20.7 Закона о банкротстве); (2) даже если собрание или комитет кредиторов одобрил привлечение стороннего специалиста, это не не возлагает на суд обязанность по автоматическому утверждению этого решения и не освобождает управляющего от необходимости доказывания обоснованности как самого факта привлечения
организатора торгов, так и стоимости его услуг.

The Art Newspaper пишет о втором поражении компании Pest Control, представляющейся защитником прав граффити-художника Banksy, по делу об аннулировании европейского товарного знака в виде его работы. Обе жалобы об аннулировании знаков против Pest Control были поданы Full Colour Black Limited, производящей открытки со стрит-артом, и рассмотрены трибуналом по оспариванию (Cancellation Division) при офисе ЕС по интеллектуальной собственности (EUIPO).

Первым решением от 14 сентября 2020 (дело 33843 С) аннулирован знак в виде юноши в балаклаве с букетом вместо коктейля-молотова «Метатель цветов» (‘Flower Thrower’).
Вторым решением от 18 мая 2021 (дело 39873 C) аннулирован знак, изображающий обезьянку, «Смейтесь пока, но однажды мы будем править» (‘Laugh now, but one day we’ll be in charge’).

Трибунал обозначил фундаментальную юридическую проблему для Banksy (стр.12-13 решения от 18 мая), который выбрал анонимность как часть образа (или, как сейчас говорят, «личного бренда»): авторское право требует снятия анонимности, что навредит образу, в то время как право промышленной собственности, защищающее товарные знаки, требует их реального использования для продвижения товаров и услуг. Трибунал установил, что художник попытался начать использовать знаки лишь после того, как они были оспорены «открыточной» компанией. Причём само «использование» он превратил в перформанс. Художник открыл онлайн-магазин под названием «Gross Domestic Product», а под него - реальную витрину в лондонском районе Croydon (в магазин нельзя войти, только смотреть снаружи). Сразу после открытия директор магазина г-н М.С. заявил, что истинная цель мероприятия - удовлетворить каждый пункт законодательства об интеллектуальной собственности ЕС по использованию товарного знака. Трибунал воспринял этот шаг как обход закона и констатировал, что нет никаких доказательств того, что Бэнкси пытался «делать бизнес» на своих работах до начала процедуры оспаривания. Представитель Pest Control пытался строить позицию на том, что защита через товарный знак нужна из-за того, что художник не может в полной мере пользоваться авторским правом из-за своего «анонимного» образа, и это не ‘abuse of rights’. Предложение настолько «творчески» посмотреть на право интеллектуальной собственности не «прокатило». Несмотря на глубоко уважительное отношение к художнику, занимающего активную жизненную позицию по самым злободневным вопросам, для него не сделали исключения: регистрация отменена из-за нарушения запрета на злоупотребление правом (ст.59(1)(b) Регламента ЕС по товарным знакам, ‘EUTMR’).

Ранее Banksy высказал своё отношение к авторскому праву так: «Copyright is for losers» (в книге «Wall and Piece», Century, UK, 2006).

На торгах работы Banksy продолжают быть желанной «добычей» и бить рекорды: на аукционе Christie’s 11 мая 2021 картон 76х102 см с чёрно-белым изображением трёх обезьянок «Laugh Now But One Day We'll Be In Charge» продан за 💵2 070 000 (одна обезьянка и составляла аннулированный 18 мая товарный знак).

По теме легальной монополии на интеллектуальную собственность, коллизий авторского права и антимонопольного права в сфере Интернета появился интересный подкаст от 26 мая 2021 проф. Антона Иванова с антимонопольным специалистом Алексеем Ивановым. Подкаст завершает «антимонопольную» серию, построенную вокруг комментариев к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Рекомендую.

Западные СМИ взволновала новость агентства Xinhua о решении Политбюро Центрального Комитета Компартии Китая поддержать семьи с тремя детьми. Мера призвана повлиять на структуру населения и процесс «старения» популяции.

FT обращает внимание, что политика «одна семья-один ребёнок» привела к тому, что на молодых зарабатывающих падает нагрузка в виде содержания 2х родителей, 2х бабушек и 2х дедушек. «Сдвиг» рекомендации до двух детей на семью в 2015 не выправил ситуацию, и к 3му десятилетию 21 века Китай подходит с самым низким уровнем прироста населения (5.4% за 10 лет) с момента начала наблюдений в 1953 (тем не менее, это прирост).
Конечно, «стареющее» население - это не только проблема Китая, но и многих других стран. Ситуация чревата существенной нагрузкой на пенсионную систему в недалёком будущем.